基因專利實用性標準和基因產(chǎn)業(yè)地關系

1、<p><b>　　Abstract</b></p><p>　　With the progress of science and technology，the time between the understanding and use</p><p>　　of the natural law is gradually shortened in the f

2、ield of gene. A new discovery can be</p><p>　　immediately applied to the industry and transformed into productivity. Gene area is high-tech</p><p>　　field, the inventions are one after another,

3、and technology changes rapidly. Genentech are</p><p>　　increasingly inclined to seek patent protection for the results of their research. Giving gene</p><p>　　patents is the same to granting oth

4、er kind patents. The technical program granted with patent</p><p>　　must be practical.</p><p>　　Gene technology is now playing an increasingly important role in economicdevelopment and social p

5、rogress. Gene Technology has shown a remarkable potential for this. After the implementation of the Human Genome Project, Countries around the world recognize the importance of gene technology and the standards of the

6、practicability of gene patents are lowering especially such big countries as Europe and America.</p><p>　　There are a lot of people in China who think we should lower our standards for gene patent utility

7、in order to be the same with other countries and to promote the development of China's genes industry. This article analyze the relationship between the practical standard for gene patents and the gene industry dev

8、elopment with the process of genetic industrial development and the process of change of practical standard of gene patent in the United States, the European Union and Japan ; and al</p><p>　　This paper is

9、 divided into four parts:</p><p>　　In the first part, I illustrate the features of the field of gene technology.</p><p>　　In the second part, I illustrate the content and basic theory of the pat

10、ent’s utility andanalyze the definition and substance of utility. Then discuss the basic theories of gene patent utility.</p><p>　　In the third part I heckle the process of genetic industrial development a

11、nd the process of change of practical standard of gene patent in the United States, the European Union and Japan, and explain the relationship between the practical standard for gene patents and thegene industry devel

12、opment, and assess the international integration of gene practical standard.</p><p>　　In the fourth part I want to give some suggestions for our country。Firstly, I illustrate the</p><p>　　status

13、 gene technology and gene Industries in our country nowadays then consider a stricter</p><p>　　standard for gene patent utility is needed in our country.</p><p>　　The fifth part is a conclusion.

14、</p><p>　　Key words：gene patent；utility；gene industry ; relationship</p><p><b>　　目 錄</b></p><p>　　引 言....................................................................

15、.................................................................... 1</p><p>　　一、基因技術領域的特點........................................................................................................ 2</p>

16、<p>　?。ㄒ唬└呒夹g..................................................................................................................... 2</p><p>　　（二）長周期.....................................................

17、................................................................ 2</p><p>　?。ㄈ└咄度?、高風險..................................................................................................... 3</p><p&

18、gt;　　二、基因專利實用性的內涵與理論基礎................................................................................ 3</p><p>　?。ㄒ唬嵱眯缘膬群?...................................................................................

19、..................... 3</p><p>　　1．實用性的定義........................................................................................................ 3</p><p>　　2．“工業(yè)”內涵的發(fā)展變化 .......................

20、................................................................. 4</p><p>　　3．實用性的實質內容................................................................................................ 5</p><p>　

21、　（二）實用性標準的基礎理論......................................................................................... 7</p><p>　　1．期望理論......................................................................................

22、.......................... 8</p><p>　　2．租金浪費理論........................................................................................................ 8</p><p>　　3．激勵理論..........................

23、...................................................................................... 9</p><p>　　4．平衡論........................................................................................................

24、............ 9</p><p>　?。ㄈ┗驅＠麑嵱眯詷藴实奶攸c............................................................................... 11</p><p>　　三、比較法上基因專利實用性標準與產(chǎn)業(yè)的關系..........................................

25、.................... 11</p><p>　?。ㄒ唬┟绹驅＠麑嵱眯詷藴蚀_立過程與產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程....................................... 11</p><p>　　1．美國基因專利實用性標準的確立過程.............................................................. 11&

26、lt;/p><p>　　2．美國基因產(chǎn)業(yè)的發(fā)展過程.................................................................................. 15</p><p>　?。ǘW洲、日本基因專利實用性標準確立過程和基因產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程................... 18</p><p>　　1．

27、歐洲、日本基因專利實用性標準的確立過程.................................................. 18</p><p>　　2．歐洲、日本基因產(chǎn)業(yè)的發(fā)展過程...................................................................... 19</p><p>　　（三）基因專利實用性標準和

28、產(chǎn)業(yè)之間的關系........................................................... 20</p><p>　　四、我國基因領域現(xiàn)狀及建議.............................................................................................. 23</p><p&

29、gt;　?。ㄒ唬┪覈蝾I域的現(xiàn)狀........................................................................................... 23</p><p>　　1．我國目前基因技術的研究水平.......................................................................

30、... 23</p><p>　　2．我國基因產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀...................................................................................... 24</p><p>　?。ǘξ覈蝾I域專利實用性標準的建議...............................................

31、............ 24</p><p>　　1．當前采用比較嚴格的實用性標準...................................................................... 24</p><p>　　2．有計劃的放寬實用性標準.........................................................

32、......................... 25</p><p>　　結束語...................................................................................................................................... 27</p><p>　　致 謝...

33、................................................................................................................................... 28</p><p>　　參考文獻...........................................................

34、....................................................................... 29</p><p><b>　　引 言</b></p><p>　　基因技術在二十一世紀具有重要的意義，無論從經(jīng)濟還是從社會的角度，基因技術</p><p>　　都具有舉足輕重的作用。一方面基因技術為

35、經(jīng)濟發(fā)展提供新的動力。另一方面，基因對</p><p>　　于社會的發(fā)展也必不可少，基因為人類疾病的治療，環(huán)境污染的治理都提供的新的思路</p><p>　　和方法?；虍a(chǎn)業(yè)也相應受到重視?；虍a(chǎn)業(yè)是個高科技產(chǎn)業(yè)，新的研究成果不斷的涌</p><p>　　現(xiàn)。而這些研究成果對于該產(chǎn)業(yè)內的公司來說，是來之不易的，它們?yōu)榇烁冻隽司薮蟮?lt;/p><p&

36、gt;　　代價。因此對這些研究成果給予法律保護成了它們的迫切的要求。在過去的化學領域，</p><p>　　研究成果一般作為技術秘密保護起來，獲得了很好的效果，但是在當代社會，技術發(fā)展</p><p>　　迅速，技術更新層出不窮，一項沒有開發(fā)多久的技術，盡管采取保密措施，也會被其他</p><p>　　的公司或人員給研究出來。所以如果作為技術秘密來保護，一旦被公開，

37、那么這對于進</p><p>　　行研發(fā)的公司來說是非常不幸的，這也是它們不愿意看到的。因此這些公司也紛紛選擇</p><p>　　將技術成果作為專利來保護。</p><p>　　以前專利的審查主要在申請專利技術方案的新穎性和創(chuàng)造性上。具備新穎性和創(chuàng)造</p><p>　　性一般都可以獲得授權。隨著科學技術的進步，特別是基因技術的產(chǎn)生，使得對

38、傳統(tǒng)專</p><p>　　利法所認為的發(fā)明和發(fā)現(xiàn)的區(qū)分變得困難。技術方案實用性的審查變得逐漸重要。基因</p><p>　　專利實用性的標準對一項技術方案獲能否得專利權具有重要的意義，低要求的實用性標</p><p>　　準使得研究成果更容易獲得專利權，而高要求的實用性標準使得研究成果難以獲得專利</p><p>　　權。確定基因專利實用性

39、標準是個復雜的課題。當今國際社會紛紛降低了基因專利實用</p><p>　　性標準來刺激本國基因產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。</p><p>　　我國作為一國大國，發(fā)展自主基因產(chǎn)業(yè)是我國國家利益的需要，而基因實用性標準</p><p>　　對基因產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有重要的影響。本文正是圍繞基因專利實用性標準對基因產(chǎn)業(yè)的影</p><p>　　響這個主題來進行探討的

40、。</p><p><b>　　1</b></p><p>　　一、基因技術領域的特點</p><p>　　基因領域是全球資金、技術密集程度最高的產(chǎn)業(yè)，特別在技術水平上，基因領域的</p><p>　　要求遠遠高于其他領域?；虍a(chǎn)業(yè)高科技含量特點決定了基因產(chǎn)業(yè)的高投入、長周期、</p><p>&

41、lt;b>　　高風險的特點。</b></p><p><b>　　（一）高技術</b></p><p>　　基因領域所要求的技術含量是非常高的，尤其在基因工程、蛋白質工程、載體重組</p><p>　　方面需要有高技術作為支撐?；蚣夹g領域不是普通的加工制造領域，普通的加工制造</p><p>　　比較

42、宏觀，對物質的操作以分子團作為單位，而基因領域對物質的操作超過了分子團水</p><p>　　平。一般以分子或原子為單位進行，比較微觀。例如在蛋白質工程領域，利用蛋白質酶</p><p>　　對細菌載體進行切割，這種技術手段要求首先能夠控制該載體，保證它的活性，同時能</p><p>　　夠對該蛋白質進行控制。由此可見，在基因領域沒有技術就沒有它的存在，沒有該產(chǎn)業(yè)&

43、lt;/p><p><b>　　的存在。</b></p><p><b>　?。ǘ╅L周期</b></p><p>　　基因技術領域的研究，所需要的時間非常長。突破一項技術難關；對技術取得進步</p><p>　　需要研究人員在實驗室進行反復的實驗才可能完成。以人類基因組計劃為例，對人類染</p&

44、gt;<p>　　色體進行測序，美國、英國、法國、德國、中國、日本等眾多國家的科學家一起進行。</p><p>　　人類基因組計劃從 1900 年啟動，到 2005 年完成了全部染色體的測序工作，耗時 15 年。</p><p>　　在基因領域進行研究需要大量的時間，是因為該領域對技術的要求很高。一般來講研發(fā)</p><p>　　一個新的基因藥物所需要

45、的時間大概是 8 年左右甚至更長。但是，基因技術公司也不得</p><p>　　不對基因技術進行，沒有這些研究成果，它們就無法掌握關鍵技術，無法在產(chǎn)業(yè)上利用，</p><p>　　獲得利潤。而在基礎研究中，所耗掉的時間甚至更長。</p><p><b>　　2</b></p><p>　?。ㄈ└咄度搿⒏唢L險</p

46、><p>　　基因技術領域的投入中，首先表現(xiàn)的是場地、基本辦公設施的投入，其次是研究設</p><p>　　備、器材的投入。比如需要購買大量的原材料，實驗儀器，同時也要支付科研人員的工</p><p>　　資，由于基因技術領域研究耗時長久，因此這些投入總額是非常驚人的。例如，一個基</p><p>　　因藥物，需要投入的資金大約為 1-4 億美元

47、，而其隨著技術水平的提高，研發(fā)經(jīng)費也隨</p><p>　　著提高。雖然進行研發(fā)，但是并不代表著研發(fā)就一定能夠成功，一般研究一個基因技術</p><p>　　新藥，只有 5%-10%的成功率，因此在如此高投入和高失敗率的情況下，生物技術公司</p><p>　　對基因的研發(fā)投入是非常謹慎的。</p><p>　　二、基因專利實用性的內涵與理論

48、基礎</p><p><b>　?。ㄒ唬嵱眯缘膬群?lt;/b></p><p><b>　　1．實用性的定義</b></p><p>　　實用性、新穎性和創(chuàng)造性是世界各國規(guī)定的對一項發(fā)明或者實用新型的技術方案授</p><p>　　予專利獨占權所必需的實質性條件。任何技術方案缺乏上述三性之任一或以上的

49、，都不</p><p>　　符合授予專利權的條件，不能授予專利權。也就是說一項技術方案如果要被批準授予專</p><p>　　利權，至少必須具備實用性。實用性是我國《審查指南》規(guī)定的，在發(fā)明專利的實質審</p><p>　　查程序中，第一個審查的實質性要求。實用性對于一項發(fā)明或實用新型專利具有重要意</p><p><b>　　義。

50、</b></p><p>　　實用性，一般稱為工業(yè)應用性，1是指一項申請專利的技術方案在實踐中能夠被應</p><p>　　用。它包括該技術方案在實踐中可以被制造，也包括該技術方案在實踐中可以被使用。</p><p>　　如果技術方案在實踐中能夠被應用，該技術方案應該符合自然規(guī)律，具有技術特征。</p><p>　　實用性的本質目

51、的在于，將僅僅在理論中進行推理判斷，而在實踐中達不到任何技</p><p>　　術效果，沒有任何直接產(chǎn)業(yè)用途的純思想活動排除在專利權之外。在實踐中具有實際的</p><p>　　1 目前，專利實用性的定義，一般認定為技術方案在產(chǎn)業(yè)上制造或使用的可能性，與這個定義在用語上不同，即工業(yè)</p><p><b>　　和產(chǎn)業(yè)的區(qū)別。</b></p

52、><p><b>　　3</b></p><p>　　操作可能性的思想構思才能夠被授予專利權。對于這一點，威廉·羅賓遜教授認為：“一</p><p>　　項發(fā)明必須不僅僅是一種單純的好奇，一種正在考慮中而未產(chǎn)生成果的科技工藝，或是</p><p>　　那種無益于工藝進步和人類財富增長的輕佻的紙上談兵”。2</

53、p><p>　　2．“工業(yè)”內涵的發(fā)展變化</p><p>　　第一部具有現(xiàn)代專利雛形的法律是 1623 年英國制定的《壟斷法規(guī)》。最早的專利法</p><p>　　律是 1447 年的《威尼斯專利法》，該部法律雖然沒有直接使用專利權這個詞語，但規(guī)定</p><p>　　發(fā)明設計可以因登記而獲得保護。在這兩部專利法中，實用性的定義，只涵蓋在工業(yè)領

54、</p><p>　　域內。當時的科技水平比較低，對于發(fā)明創(chuàng)造和技術變革，政府的態(tài)度是很積極的，支</p><p>　　持技術的進步。而科學技術也主要指工業(yè)領域，其他的領域還沒有形成。</p><p>　　隨著科學技術的不斷進步，發(fā)明和實用新型定義中“工業(yè)”的含義范圍擴展地非常</p><p>　　廣?！耙磺械娜祟惣庸ず褪褂米匀缓筒牧系男袨椤?/p>

55、都視為屬于工業(yè)的領域范圍之內。</p><p>　　如今，各個國家在“工業(yè) ”的含義上，彼此之間的規(guī)定存在一定的差異，但是基</p><p>　　本上都一致，主要包括工業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、漁業(yè)、交通運輸業(yè)、服務業(yè)等。3目前分歧</p><p>　　比較大的是在商業(yè)領域中，商業(yè)方法是否可以授予專利權的問題。4</p><p>　　相應地，目前對專利

56、實用性的定義，世界各國的規(guī)定也基本上趨同于一致。例如，</p><p>　　《歐洲專利公約》第五十七條規(guī)定，如果一項發(fā)明在包括農(nóng)業(yè)在內的任何產(chǎn)業(yè)中能夠被</p><p>　　制造或者使用，它就被認為是具有工業(yè)實用性。《專利合作條約》第 33 條第 4 款規(guī)定：</p><p>　　請求保護的發(fā)明根據(jù)其性質如果可以在任何產(chǎn)業(yè)中制造或者使用，應認為具有工業(yè)應用</

57、p><p>　　性。5日本專利法第二十九條第一款也規(guī)定：任何人完成的在產(chǎn)業(yè)上能夠應用的發(fā)明，</p><p><b>　　可以獲得專利權。6</b></p><p>　　美國成文法律中沒有關于實用性的規(guī)定。但是，從美國專利法第 101 條可以推導出</p><p>　　美國專利實用性的要求：任何人發(fā)明或者發(fā)現(xiàn)任何新穎而實用的

58、機器，方法，制成品或</p><p>　　合成物，或者他們任何新穎而實用的改進，可以依據(jù)本法的要求和條件，獲得專利權。</p><p>　　2 世界知識產(chǎn)權局編，專利法講座翻譯組譯：《專利法講座資料匯編》，專利文獻出版社，1985 年版，第 105-106 頁3 湯宗舜：《專利法教程》，法律出版社，2003 年 3 月第 1 版，第 96 頁。</p><p>　

59、　4 商業(yè)方法在早期的專利法中，是明確規(guī)定不能授予專利權的，美國、法國等國家都有相關的規(guī)定，但是在現(xiàn)在，有</p><p>　　些國家（比如美國）認為商業(yè)方法如果符合專利的條件則可以授予專利權，而中國與日本等國家，在其專利法律或</p><p>　　相關法律中明確規(guī)定，商業(yè)方法由于沒有實用性，不解決技術問題，知識智力活動的規(guī)則或方法，因此不能授予專</p><p>

60、<b>　　利權。</b></p><p>　　5 漢斯·高德，王志偉著：《歐洲專利公約指南》，法律出版社，2003 年版，第 254 頁。6 杜穎、易繼明譯：《日本專利法》，法律出版社，2001 年版，第 2 頁。</p><p><b>　　4</b></p><p>　　7根據(jù)該條規(guī)定可以得出，發(fā)明創(chuàng)造的

61、技術方案要獲得專利權，必須具備實用性，而對</p><p>　　實用性的確切含義，并沒有做出具體的規(guī)定，而是在美國的司法實踐中，逐步的確定的。</p><p>　　8我國關于專利實用性的規(guī)定，主要見于《審查指南》第五章第二部分的第一段和《專</p><p>　　利法》第二十一條第三款的表述：實用性，是指發(fā)明或者實用新型申請的主題必須能夠</p><

62、;p>　　在產(chǎn)業(yè)上制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。</p><p>　　3．實用性的實質內容</p><p>　　實用性的判斷和新穎性、創(chuàng)造性的判斷不同，判斷新穎性、創(chuàng)造性，主要是將發(fā)明</p><p>　　或實用新型的技術方案和現(xiàn)有技術（在創(chuàng)造性判斷中，主要是最接近的現(xiàn)有技術）進行</p><p>　　比較，再根據(jù)一定的規(guī)則而得出

63、發(fā)明和實用新型的技術方案是否具有專利法規(guī)定的新穎</p><p>　　性或創(chuàng)造性。但是，實用性是發(fā)明和實用新型的技術方案本身所必須具備的，和現(xiàn)有技</p><p>　　術沒有關系。判斷發(fā)明或實用新型的實用性是以其技術方案本身為基礎進行的。一般說</p><p>　　來，技術方案的實用性包括以下幾個方面的內容：</p><p><b>

64、;　?。?）技術性</b></p><p>　　所謂發(fā)明的技術性是指，申請專利保護的主題必須是一個或者多個技術方案，利用</p><p>　　了符合自然規(guī)律的技術手段。與技術性相對應的是智力活動的規(guī)則與方法。智力活動的</p><p>　　規(guī)則與方法，是對人們的思維過程，表述過程，判斷和記憶過程的指導性原則。9只有</p><p>

65、;　　具備技術性的發(fā)明創(chuàng)造，才可以在產(chǎn)業(yè)中制造或者使用。</p><p>　　技術性是發(fā)明或者實用新型實用性必須具備的內容，在這一點上，大部分國家形成</p><p><b>　　一致的意見。</b></p><p>　　《歐洲專利公約》規(guī)定發(fā)現(xiàn)、科學理論或數(shù)學方法、文學、戲劇、音樂、藝術作品</p><p>　　或其他

66、任何美學作品，從事智力活動、文體游戲或進行業(yè)務的方案、規(guī)則、方法等不具</p><p>　　有技術性。10日本專利法規(guī)定，“發(fā)明是利用自然規(guī)律而做出的高水平的技術創(chuàng)造”。11對</p><p>　　于美國，認為無論專利追求的目的…，如果未提出旨在實施發(fā)明思想的物質手段，不論</p><p>　　7 Manual of PATENT EXAMINA TIN PROCE

67、DURE(SeventhEditionJuly1998，PTO，USA)一 SECTION-2017 General Princilpes Govenring Utility Rejeerions，httP://Patents.ame.nd..edu mPeP/.</p><p>　　8 美國專利法中，實用性的具體含義的確定，主要是實用性中有益性程度的確定，是一個長期的歷史過程，這個在后</p>

68、<p><b>　　文中將詳細闡述。</b></p><p>　　9 見于 2006 年版《審查指南》第二部分第一章，4.2 部分。</p><p>　　10 張曉都：《專利實質條件》，法律出版社，2002 年版，第 78 頁。</p><p>　　11 Implementing Guidelines for Examination

69、of Industrially Applicable Inventions,http:www.jpo-miti.go.jp/.</p><p><b>　　5</b></p><p>　　這一思想多么的新穎和多么的有益，也不能頒發(fā)專利。12</p><p><b>　?。?）可實施性</b></p><

70、p>　　可實施性，也就是應用性，是指一個專利申請的技術方案，必須能夠被應用。一項</p><p>　　發(fā)明或實用新型是否具有可實施性，關鍵在于，對于該發(fā)明或實用新型所屬的技術領域</p><p>　　的技術人員，不需要對該申請的技術方案，再進行任何的創(chuàng)造性的活動，就能夠通過該</p><p>　　技術領域內慣常的實驗手段或者申請文件中規(guī)定的操作，實現(xiàn)專利申請的

71、內容，并達到</p><p>　　申請說明書中所述說的目的和基本效果。</p><p>　　可實施性并不要求在提出專利申請之時或者提出專利申請前，該請求保護的技術方</p><p>　　案在實踐中已經(jīng)實施過；而是所屬技術領域的技術人員，根據(jù)說明書、權利要求書、附</p><p>　　圖的內容來確定的。它首先排除一些根本就不可能實施的內容，比如

72、違反自然規(guī)律的創(chuàng)</p><p>　　造，其次，對于一些技術手段不完整的技術方案也予以否定。技術手段不完整，說明書</p><p>　　和權利要求書中缺乏解決技術問題的必要技術特征，那么該技術問題無法根據(jù)說明書的</p><p><b>　　教導得以解決。</b></p><p><b>　?。?）再現(xiàn)性<

73、;/b></p><p>　　沒有再現(xiàn)性的技術方案，不具有實用性，不屬于專利法保護的主題。所謂再現(xiàn)性，</p><p>　　是指在發(fā)明或實用新型所在的技術領域中，該領域內的一般技術人員，按照該技術方案</p><p>　　的記載，能夠重復的實施技術方案的技術內容，解決該技術方案所期望解決的技術問題，</p><p>　　而且這種實施不能

74、夠具有任何的偶然性。這種重復實施所得到的結果也應該差不多13。</p><p>　　在實施發(fā)明或實用新型的技術方案時，依據(jù)了獨一無二的自然條件，而當自然條件</p><p>　　發(fā)生改變，使得該技術方案就不能再重復實施，則可以認為，該技術方案不具有再現(xiàn)性，</p><p>　　也相應的不具有實用性。對于違背自然規(guī)律的技術方案，無論依據(jù)什么自然條件，都是</p&

75、gt;<p>　　不可以實施的，比如永動機，這種技術方案也不具有再現(xiàn)性。有生命的人或者動物在極</p><p>　　限的環(huán)境中，其生命安全受到了極大的威脅，一旦由于操作的失敗或者掌握的程度出現(xiàn)</p><p>　　問題，該人體或者動物體將失去生命，因此這樣的技術方案是不能重復實施的，不具有</p><p>　　實用性。在醫(yī)療領域中，醫(yī)生根據(jù)病人的具體實

76、際情況所開出的處方，一方面屬于疾病</p><p>　　12 中國科學技術情報館編：《國外專利法介紹》，知識產(chǎn)權出版社，1981 年版，第 55 頁。13 具體見于《審查指南》第五章第 3.2.1 的內容。</p><p><b>　　6</b></p><p>　　的診斷治療方法，不屬于授予專利權的客體，但是從另一角度講，由于不同的病人，其

77、</p><p>　　病情是不一樣的，因此醫(yī)生針對具體病人所開出的處方并不一定能夠用于別的病人身</p><p>　　上，所以也不具有再現(xiàn)性，不具有實用性；同樣的道理，在餐飲行業(yè)，基于廚師的手藝、</p><p>　　技能而烹飪的菜肴，由于不同的師傅做出的菜肴是不一樣的，因此也不具有再現(xiàn)性，不</p><p><b>　　具有實用性

78、。</b></p><p>　　在發(fā)明實用新型技術方案的再現(xiàn)性問題上，各國的規(guī)定相對一致，都要求，技術方</p><p>　　案在實踐中必須可以制造或者使用，而這種制造或者使用并不是一次或幾次的事情，而</p><p>　　是連續(xù)的重復的活動，因此也就潛在的要求技術方案應當具有再現(xiàn)性。</p><p><b>　　（4）

79、有益性</b></p><p>　　有益性是針對發(fā)明創(chuàng)造的技術方案的技術效果的。各國國家的專利法律都規(guī)定了發(fā)</p><p>　　明或使用新型的技術方案必須解決技術問題，具有技術效果。14例如，美國在長期的司</p><p>　　法實踐中，逐漸的形成了專利有益性的標準。美國的大法官 Story 在一個上訴案件中認</p><p>

80、　　為，發(fā)明的有益性的程度不應受到審查，只要發(fā)明具有有益性就可以。15 Story 法官的</p><p>　　這個論斷，成為美國實用性中有益性程度的基石。歐洲專利公約的審查指南也有類似的</p><p>　　規(guī)定?！肮I(yè)實用性的概念只是要排除以一些極端愚蠢的行為，比如永動機”。16我國《審</p><p>　　查指南》對實用性規(guī)定了較為嚴格的標準：能夠產(chǎn)生積極效果

81、。17</p><p>　?。ǘ嵱眯詷藴实幕A理論</p><p>　　實用性的基礎理論，主要是關于實用性中有益性程度的理論，在有益性上，各個國</p><p>　　家由于科技水平、法律觀念等的差別，對有益性的程度規(guī)定差別較大。</p><p>　　14 雖然各個國家都規(guī)定發(fā)明創(chuàng)造必須具備有益性，但是對于有益性的程度，每個國家的規(guī)定并不完

82、全相同，有些國</p><p>　　家的有益性要求很高，而有些國家的有益性要求則相對較低。這個是本論文論述的重點，在后文中將結合實用性的</p><p>　　利益平衡原理激勵理論進行闡述。</p><p>　　15 李明德著：《美國知識產(chǎn)權法》，法律出版社，2003 年版，第 43 頁。 16 W.R.Comish，Intellectual porperty:pa

83、tent，Copyright，Tardemark and Alied Rights，by sweet&Mwxaell，1996 edit，U.K.PP.at175 一 176。</p><p>　　17 具體規(guī)定見于《審查指南》第五章第二部分第五段。</p><p><b>　　7</b></p><p><b>　　1．期

84、望理論18</b></p><p>　　期望理論是專利實用性的一種解釋，持有該觀點的學者并不占據(jù)多數(shù)，因此不是主</p><p>　　流的觀點。期望理論的基本主張是權利要求范圍越寬越好，改進技術只能獲得從屬專利。</p><p>　　因此改進研究的發(fā)明創(chuàng)造人，必須經(jīng)過前專利權人的同意，才可以進行改進研究。這樣</p><p>　　

85、做的好處是，可以避免一些重復的研究實驗，節(jié)約了社會研究成本，同時他人在進行改</p><p>　　進研究時，專利權利人可以進行協(xié)助，也有利于提高再創(chuàng)新的效率。但是這個理論的缺</p><p>　　點在于，由于給予過寬的保護范圍，使得第一個專利權人的專利壟斷權太大，而其他人</p><p>　　要進行改進所付出的成本太高，這樣會導致他人進行改進的積極性減少，不利于社會

86、科</p><p><b>　　學技術的進步。</b></p><p>　　2．租金浪費理論19</p><p>　　租金浪費理論是解釋實用性的另一個理論。該理論首先對專利壟斷權所帶來的利益</p><p>　　進行解釋。對現(xiàn)有技術進行研究，以期待對其進行改進，必定會投入大量的人力、物力</p><p

87、>　　及財力，這個是研究開發(fā)的成本，無論國家還是個人進行研發(fā)都必須付出的成本。當個</p><p>　　人研究開發(fā)時，研究開發(fā)人申請專利，需要對其專利技術方案充分地向社會公開，使得</p><p>　　所屬的技術領域的技術人員能夠按照該申請文件的記載，實現(xiàn)該發(fā)明的技術方案，解決</p><p>　　技術問題。這種公開對于真?zhèn)€社會來講是很有益的，可以直接增加整個

88、社會科學技術知</p><p>　　識含量，使社會的技術水平上升。該發(fā)明創(chuàng)造人公開其專利技術給社會帶來好處，相應</p><p>　　的社會應該對其給予回報，這就是專利壟斷權。因此這也類似于國家租用個人的技術方</p><p>　　案，而國家通過授予專利權給予研發(fā)人壟斷利益，這個可以看做是國家租用申請人的技</p><p>　　術方案的租金。

89、也正是專利壟斷權所帶來的經(jīng)濟利益刺激其他人員同樣會投入人力物力</p><p>　　財力進行研究開發(fā)。但是，專利法和物權法相類似，物權法要求一物一權，而專利法則</p><p>　　有禁止重復授權原則，一項發(fā)明創(chuàng)造只能授予一個專利權。因此必然會有人得不到專利</p><p>　　權，從而引起研發(fā)成本的浪費。</p><p>　　實用性標準，就

90、是用來平衡這個關系的。通過對專利權的授予與拒絕，使得浪費降</p><p>　　到最低。 按照租金浪費理論，要使這種租金浪費降到最低，那么就應該降低實用性的</p><p>　　18 PhaneshKoneur，ANANALYSISOFTHECURRENT UTLITY STANDARDS OF PHARMACEUllCAL PRODUCTS AND BIOTECHNOOLGICAL R

91、ESEARCHOTOLS，httP:www.idea·fplc·edu/Article/38 一 4/koneur.htm</p><p><b>　　19 同上</b></p><p><b>　　8</b></p><p>　　標準，給予發(fā)明創(chuàng)造一個較寬保護范圍，甚至給予基礎性研究專利權，這樣就可以

92、避免</p><p>　　很多的不必要的重復研究開發(fā)。</p><p><b>　　3．激勵理論</b></p><p>　　激勵理論是從經(jīng)濟社會學角度來分析實用性而得出的理論，主要是從專利制度對社</p><p>　　會的經(jīng)濟水平，科學技術水平的促進作用上來發(fā)分析的。激勵理論是被廣泛接受的一個</p>&

93、lt;p>　　理論。傳統(tǒng)的專利法理論認為專利制度對社會的經(jīng)濟水平，科技水平都有極大的促進作</p><p>　　用。從專利制度誕生到現(xiàn)在，幾百年的實踐已經(jīng)證實了專利制度的激勵作用。</p><p>　　專利制度的激勵作用主要在以下三個方面：首先激勵技術創(chuàng)新，發(fā)明創(chuàng)造一旦獲得</p><p>　　了專利權，就擁有該技術方案的權利要求范圍，受到法律的保護。其他的任

94、何人在其生</p><p>　　產(chǎn)的產(chǎn)品中或使用的方法中所使用該權利要求的內容，如果在沒有獲得專利權人的同</p><p>　　意，則是對專利權的侵犯，應當承擔賠償責任。他人經(jīng)得專利權人的同意使用其專利權，</p><p>　　也應當支付一定的使用費；同時專利權人也可以將其專利權轉讓給他人而獲得轉讓費。</p><p>　　在這個經(jīng)濟利益的驅

95、使下，必然會使他人盡力對進行技術創(chuàng)新以獲得專利權。整個社會</p><p>　　的科技水平也會由于這種的技術創(chuàng)新而不斷進。其次促進技術知識的傳播，一項發(fā)明創(chuàng)</p><p>　　造要獲得專利權的前提是發(fā)明人將其發(fā)明創(chuàng)造的技術方案充分公開。再次促進經(jīng)濟增</p><p>　　長，專利制度對經(jīng)濟發(fā)展的作用是顯而易見的。從歐洲第一次工業(yè)革命開始，世界的經(jīng)</p>

96、;<p>　　濟在飛速的發(fā)展，生產(chǎn)力水平也在快速的提高，而這又不能不說是由于技術的進步才能</p><p>　　帶動生產(chǎn)力的解放，使得經(jīng)濟水平不斷發(fā)展。</p><p><b>　　4．平衡論20</b></p><p>　　發(fā)明人向國家申請專利，公開其技術方案，國家授予技術方案專利權使得發(fā)明人處</p><p

97、>　　于壟斷地位，獲得壟斷利益，實質上是國家與發(fā)明人之間的交易。一方面發(fā)明人因專利</p><p>　　權而獲得了一定的經(jīng)濟利益，補償了其為研究開發(fā)而付出的勞動；另一方面國家也因為</p><p>　　發(fā)明人公開的技術方案而獲得利益，使得社會經(jīng)濟發(fā)展，技術進步。但是這個交易的前</p><p>　　提是，發(fā)明人所公開的技術方案對社會產(chǎn)業(yè)應該具有一定用途，如果該

98、技術方案對社會</p><p>　　沒有產(chǎn)業(yè)上的用途，那么只有發(fā)明人一方獲得了利益而國家沒有獲得任何的好處，這個</p><p>　　20 本文論述平衡論時，結合前文專利實用性中的有益性進行，筆者認為這兩者之間具有直接的聯(lián)系，本文中所稱的</p><p>　　實用性中的有益性，是指產(chǎn)業(yè)中的有益性即技術效果。</p><p><b>

99、　　9</b></p><p>　　交易不是個公平的交易。專利實用性的實質性內容中包含了有益性的部分，申請專利的</p><p>　　發(fā)明或者實用新型的技術方案必須解決技術問題，并且有一定用途，而且必須具有一定</p><p><b>　　的用途。</b></p><p>　　專利的實用性就是在基礎性研究和應

100、用性研究之間劃定界限。21在傳統(tǒng)的專利法理</p><p>　　論認為，科學研究可以分為兩種，一是基礎性研究，另一個是應用性研究。顧名思義，</p><p>　　基礎研究走在前面，對人類的科學知識豐富具有重要的作用，而應用性研究一般是以基</p><p>　　礎性研究為基礎的。基礎性研究雖然重要，但是其研究成果不能夠直接用于產(chǎn)業(yè)中，應</p><

101、p>　　用性研究是直接與產(chǎn)業(yè)相關的，能夠直接在產(chǎn)業(yè)中應用。設立專利制度，就是要將基礎</p><p>　　性研究排除在專利之外。</p><p>　　有人認為，基礎性研究不可以授予專利權，主要是因為基礎性研究是由國家代表全</p><p>　　社會的利益投入資金的。如果對基礎研究成果授予專利權則必然導致利益的失衡。22筆</p><p>

102、;　　者對這個觀點不敢茍同。另有觀點從基礎研究的性質來說明不能對其授予專利的原因，</p><p>　　23基礎研究的成果是基礎性知識，這種基礎性知識是為人類所共同所有的，因為從本質</p><p>　　上講，基礎性研究知識對自然規(guī)律、性質、過程的認識與揭示，這種基礎性知識是不能</p><p>　　被任何人所壟斷的。如果對基礎性知識授予專利權，那么會造成專利權人對

103、知識的壟斷</p><p>　　而不是對技術手段的壟斷，對知識的壟斷是個極大的范圍，基于該知識的任何的研究都</p><p>　　必須經(jīng)得權利人的同意，這明顯違反了公平原則。筆者對這個觀點很贊成。</p><p>　　對屬于基礎性研究的成果授予專利權，那么該權利的范圍太寬泛，其他任何人如果</p><p>　　要利用該成果進行進一步的改進研究

104、，將不得不支付大量的專利費用，而且與該成果有</p><p>　　關的研究還只能成為其從屬專利，這將限制他人利用該基礎知識進行進一步的開發(fā)，而</p><p>　　最終必阻礙社會科技水平的提升。</p><p>　　實用性標準問題實質上是技術方案在產(chǎn)業(yè)上的有益性程度問題，實用性在專利權和</p><p>　　技術方案的產(chǎn)業(yè)用途之間確定一個平衡

105、點，換句話說，對社會有用途的技術，則可以授</p><p>　　予專利權，而對社會沒有用途的則不可以授予專利權。</p><p>　　21 張曉都：《生物技術發(fā)明的實用性》，載《專利法研究 2001》，知識產(chǎn)權出版社，2002 年版，第 126 頁。22 熊進軍：碩士學位論文，《生物技術專利研究》，第 18 頁-19 頁。</p><p>　　23 張曉都：《發(fā)明

106、與實用新型的實用性》，載《專利法研究 2002》，第 64 頁。</p><p><b>　　10</b></p><p>　?。ㄈ┗驅＠麑嵱眯詷藴实奶攸c</p><p>　　在機械和電學領域，基礎研究和應用性研究之間的界限是比較清楚的。基礎研究以</p><p>　　自然現(xiàn)象為對象，通過研究自然現(xiàn)象來揭示一些事物間

107、的本質聯(lián)系。而應用性研究則是</p><p>　　利用在基礎研究中發(fā)現(xiàn)的規(guī)律、性質、作用來改造、改變物質世界。但是隨著的科學技</p><p>　　術的發(fā)展，基礎研究和應用性研究更加緊密的聯(lián)系在一起，這在基因領域內表現(xiàn)的更加</p><p>　　突出?？茖W上的進步和技術上的革新間隔的時間也越來越短，一些理論上的研究成果能</p><p>　　

108、夠很快的轉化為生產(chǎn)力，甚至理論上的進步能直接帶來技術上的創(chuàng)新。</p><p>　　在傳統(tǒng)的機械和電學領域，由于基礎研究和應用性研究的區(qū)分比較簡單，發(fā)明和發(fā)</p><p>　　現(xiàn)之間之間的界限也清楚，因此一般一項專利申請的技術方案拿到專利局，很容易的就</p><p>　　能夠將不符合實用性的科學發(fā)現(xiàn)予以拒絕，專利局對專利申請的審查重點也放在該技術</p&g

109、t;<p>　　方案的新穎性和創(chuàng)造性上，而對實用性的審查不是非常重要的一個環(huán)節(jié)，因技術方案不</p><p>　　符合實用性要求而被駁回的情況比較少見。正是隨著基因相關領域的發(fā)展，使得實用性</p><p>　　標準對基因專利的重要性日益凸顯?；蚣夹g領域，基礎性研究的目的不再僅僅是認識</p><p>　　客觀世界或者客觀規(guī)律，而是在認識物質世界的同

110、時更加注重對其的應用。沒有人類基</p><p>　　因序列的發(fā)現(xiàn)就不會有修飾和改造基因的新技術的產(chǎn)生，重組 DNA 技術和其他生物類</p><p>　　技術使得科學家和科技公司能夠去尋找、操縱和開發(fā)遺傳資源。24</p><p>　　對于基因專利，由于無法明確的區(qū)分什么是基礎性研究成果那些是應用性研究成</p><p>　　果，此時就不得

111、不借助對該技術方案的實用性的審查來確定該技術方案是否符合授予專</p><p>　　利權的前提條件，根據(jù)該技術方案的有益性大小來確定其是否應該授予專利權。</p><p>　　三、比較法上基因專利實用性標準與產(chǎn)業(yè)的關系</p><p>　?。ㄒ唬┟绹驅＠麑嵱眯詷藴蚀_立過程與產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程</p><p>　　1．美國基因專利實用性標準的確立

112、過程</p><p>　　（1）Lowell 案對實用性標準的初步確定作用</p><p>　　24 吳漢東、胡開忠，《走向知識經(jīng)濟時代的知識產(chǎn)權法》，法律出版社，2002 年版。</p><p><b>　　11</b></p><p>　　Lowell v Lewis 案發(fā)生在 1817 年，主審該案的法官是 Sto

113、ry 大法官。該案中，原告</p><p>　　Lowell 訴被告 Lewis 侵犯了其關于一項水泵方面的專利權。Lewis 辯護稱 Lowell 所發(fā)明</p><p>　　的泵沒有實用性，因而沒有侵犯其專利權。這個是美國發(fā)生的第一個關于實用性方面的</p><p>　　案子。Story 法官在案中對專利法中什么是實用性進行了說明。他說：法律所要求的全</

114、p><p>　　部內容是，有關的發(fā)明不應該是瑣細的或危害健康、公共政策或社會公德的。25在 Story</p><p>　　法官看來，法律所規(guī)定的實用性是為了排除一些對人類或者社會公德有危害的技術，比</p><p>　　如傷害人體健康的或者損害社會公共道德的發(fā)明創(chuàng)造。Story 的這個論斷，后面發(fā)展成</p><p>　　了美國專利實用性標準的