公序良俗原則之民法考量.pdf

1、公序良俗在民法體系中扮演了非常重要的角色,它包含了兩層含義:代表了社會(huì)公共秩序的“公序”和代表了社會(huì)倫理道德的“良俗”。筆者對(duì)兩層含義都分別加以了解釋與說(shuō)明。民法上的公序良俗原則最早可以追溯到羅馬法時(shí)期,在近代則是由法國(guó)民法典開(kāi)創(chuàng)先河,隨后在德國(guó)、日本等民法典中得以進(jìn)一步發(fā)展,最終成為了現(xiàn)代大陸法系國(guó)家民法中的基本原則之一;反過(guò)來(lái),公序良俗原則在民法上的確立也為民法自身的發(fā)展起到了重要的作用。
　　 相比較西方國(guó)家民法中對(duì)公序良

2、俗原則的重視程度,我國(guó)民法學(xué)界中對(duì)于公序良俗顯然關(guān)注度不夠,在我國(guó)現(xiàn)行的民法立法中對(duì)此的重視也不夠。無(wú)論是《民法通則》還是《合同法》均未明確地確定公序良俗原則,而是用了“社會(huì)公共利益”、“社會(huì)公德”、甚至“國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃”的表述方式,既非法律術(shù)語(yǔ),又和世界其他各國(guó)的規(guī)定不相符合。筆者分析了現(xiàn)行民法中產(chǎn)生如上規(guī)定的原因及其缺陷。更進(jìn)一步,筆者還將公序良俗和現(xiàn)行民法中已經(jīng)確立的其他民法基本原則作了比較,由此論證公序良俗原則在我國(guó)未來(lái)的民法典立

3、法中的必要性。
　　 在我國(guó)未來(lái)的民法典中,確立公序良俗原則是一種必然。確立公序良俗原則為未來(lái)民法典的基本原則,不僅可以克服成文法的局限性,還可以為法官的自由裁量留下空間。針對(duì)后者,筆者對(duì)違背公序良俗原則的行為類型和可能產(chǎn)生的法律后果都在文中進(jìn)行了闡述。然而,對(duì)于該原則的概念表述當(dāng)然不該如現(xiàn)行民法一般的不專業(yè),而具體的規(guī)則條文的設(shè)置也不應(yīng)該像現(xiàn)行的民法一般抽象。因此,在我國(guó)未來(lái)民法典中,如何來(lái)表述公序良俗原則以及如何設(shè)置具體的法

4、律條文來(lái)體現(xiàn)該原則,這些都值得我們?nèi)ニ伎肌?duì)于此,筆者也提出了相關(guān)的建議和看法。
　　 從全文結(jié)構(gòu)來(lái)看,一共分成三個(gè)部分。
　　 第一部分對(duì)于公序良俗原則做了宏觀的概述,重點(diǎn)介紹了公序良俗的法律源流、功能特征以及在民法上的作用表現(xiàn);
　　 第二部分中,筆者闡釋了公序良俗原則的相關(guān)理論問(wèn)題,包含了它和民法其他基本原則的區(qū)別及違反公序良俗原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)和法律后果,通過(guò)后半部分也為最后論述公序良俗原則在民法中,尤其是我