漢代比考論.pdf

1、漢比(漢代比的簡稱)是指在漢代法律、行政實(shí)踐中,比照相關(guān)律文、前例、經(jīng)義、故事進(jìn)行司法、行政裁決的行為,也指比照的相似律文、前例、經(jīng)義、故事本身,其中判例是比的主體。比是漢代法律體系的重要組成部分之一。但近代以來學(xué)者皆傾力于漢律體系之主體律令的研究,而對(duì)漢比之考證、分析卻相對(duì)薄弱,本文廣泛吸收前人的研究成果,同時(shí)對(duì)其欠缺進(jìn)行補(bǔ)闕厘正,并在此基礎(chǔ)上廣羅史料,在微觀上謹(jǐn)慎考據(jù)、辨?zhèn)?在宏觀上綜合分析、論證,以達(dá)到解決一些學(xué)術(shù)問題的目的。本文

2、分為以下四部分。
　　開篇為引論。
　　引論分四部分。第一個(gè)部分介紹了選題的意義,第二部分回顧了漢比研究的學(xué)術(shù)史,其中重點(diǎn)梳理和評(píng)論近代以來的學(xué)術(shù)史。指出目前學(xué)界對(duì)漢比之研究,取得了一定成就,為后人繼續(xù)研究奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ),但也有一些不足之處,如對(duì)比之概念的界定不夠準(zhǔn)確;對(duì)比之內(nèi)容考析,文獻(xiàn)利用不充分,實(shí)證研究不夠;尤其缺少綜合運(yùn)用法學(xué)、社會(huì)學(xué)、歷史學(xué)等學(xué)科的研究成果和研究方法對(duì)漢比之源流、內(nèi)容、成因、功能、地位等方面進(jìn)行整

3、體研究的成果。第三、四個(gè)問題說明一下本文的創(chuàng)新之處與不足。
　　第一章為漢比概念辨析。
　　漢比概念辨析是關(guān)鍵和基礎(chǔ),首先,本文從考證了典籍《說文解字》、《漢書》、《十三經(jīng)》中比的詞義,結(jié)合學(xué)者對(duì)比的各種釋義,對(duì)比的概念做出了新界定。其次,對(duì)比與相似概念比附、比類、例、判例、判例法等進(jìn)行辨析,以凸顯比的本質(zhì)屬性。最后為理清漢比的其來龍去脈,追溯了比之淵源與流變。
　　第二、三章為漢比內(nèi)容考析(上、下)。
　　此兩

4、章把漢比分為以下四類分四節(jié)考析。
　　第一節(jié)考析了律令之比的各種類型:“比秩”適用于官吏等的祿秩,貫穿兩漢始終;津關(guān)律令之比反映了依附個(gè)案之比嗣后相似案件有法律拘束力,另有案件審理比照以前律文的情況;而賞購科別之比說明了科中也有比;詔令中少量律令之比也說明了比對(duì)律令有解釋、補(bǔ)充作用和法律拘束力.
　　第二節(jié)考分了決事比。首先,對(duì)辭訟比進(jìn)行了考辨,著重對(duì)由沈欽韓、程樹德從應(yīng)劭之《風(fēng)俗通義·佚文·折當(dāng)》中鉤沉出的3則辭訟比佚文進(jìn)

5、行歷史的、法律的考釋和分析。又對(duì)《折當(dāng)》篇的其余9則案例性質(zhì)進(jìn)行考辨,其中有2則是決事比。其次,結(jié)合典籍和出土文獻(xiàn)的典型案例對(duì)死罪決事比的特點(diǎn)進(jìn)行了考析。再次,考析了廷尉決事比,著重對(duì)沈家本、程樹德從《太平御覽》中鉤沉的4則廷尉決事佚文引用法條進(jìn)行了考據(jù)和分析。認(rèn)同清代章宗源的此4則屬于魏廷尉決事之說。同時(shí)通過《奏讞書》的廷尉決事比8則對(duì)漢廷尉決事比進(jìn)行了考析。最后對(duì)《奏讞書》22案例進(jìn)行了考辨,認(rèn)為其中西漢初17則案例具備“決事比”的

6、屬性,或處于轉(zhuǎn)化為決事比的過程中。
　　第三節(jié)考析了禮儀政事之比。從《史記》、《漢書》、《后漢書》廣引事例對(duì)禮儀政事比進(jìn)行了分類考析。禮儀政事之比適用范圍極其廣泛、數(shù)量繁多,通常以詔令的形式公布,往往引用舊事、有時(shí)也與故事重合,適用于禮儀政事類的決事。
　　第四節(jié)考析了春秋決事比。首先,界定了春秋決事比的概念,并指出它與春秋決獄的區(qū)別。本節(jié)引用律條及《公羊春秋》或其他經(jīng)典對(duì)董仲舒之春秋決事比的6則佚文作了法律與經(jīng)義之考釋、闡

7、微,側(cè)重于經(jīng)義疏解和比屬性分析,以透視董仲舒春秋決事比之特性。其次,從兩漢春秋決事比中選擇10個(gè)案例作經(jīng)義疏解和比屬性分析,以透視兩漢春秋決事比的特性。最后,以前面的個(gè)案實(shí)證分析為基礎(chǔ),對(duì)漢代春秋決事比的方法論和法理觀進(jìn)行了初步探微。
　　綜觀此兩章,皆以考據(jù)為本、分析、辨別為輔。所考、所析、所辨,史料比較豐富,范圍比較寬廣。
　　第四章為漢比綜論。
　　在前文對(duì)漢比考證、分析的基礎(chǔ)上,對(duì)漢比進(jìn)行綜合分析和評(píng)價(jià)。

8、>　　在“漢比之成因”中認(rèn)為:中國古代法律形式的演變規(guī)律是產(chǎn)生漢比的內(nèi)在原因;漢律令的缺陷和不足迫使司法官吏尋求比以濟(jì)律令之窮。以“奏讞令”為制度依托,各種類型的比不斷產(chǎn)生并發(fā)展繁榮。因此司法實(shí)踐的需要是漢比產(chǎn)生的外因。漢代儒家思想成為統(tǒng)治思想,經(jīng)學(xué)繁榮并向律令學(xué)和司法實(shí)踐滲透,是產(chǎn)生春秋決事比的原因。
　　在“比與漢代法制”中認(rèn)為:比與漢代法制是密不可分。在立法上,產(chǎn)生于司法實(shí)踐的比轉(zhuǎn)化為立法內(nèi)容,同時(shí)比是舊法刪改、新法訂立的重

9、要組成部分。在司法上,各類比皆產(chǎn)生于司法實(shí)踐并廣泛運(yùn)用于司法實(shí)踐。
　　在“漢比的功能”中認(rèn)為:首先,比對(duì)律令有解釋、補(bǔ)充、修正功能;其次,比有明確、強(qiáng)化法律規(guī)則和創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則的功能,當(dāng)然強(qiáng)化法律規(guī)則是主要方面,創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則是次要方面;再次,比具有闡釋和傳遞儒家倫常、隆禮重法等時(shí)代精神的功能。最后,比有調(diào)整法律適用范圍和解決法律沖突的功能。
　　在“漢比的歷史地位”中提出了三個(gè)觀點(diǎn)。
　　1、比是漢代法律體系的重要組成

10、部分。比與成文法相輔相成、并行不悖、互為因果,循環(huán)往互,共同構(gòu)成了帝制時(shí)代初期法律體系。
　　2、比在漢代的運(yùn)用是中華法系的司法體系從上古演變到中古進(jìn)程中的不可或缺階段。比是先秦時(shí)期處于判例萌芽形態(tài)的“比類”、“御事”、“議事以制”等形式成長和發(fā)展的結(jié)果,漢比只是變得更加具體化、完善化、多樣化和更具有可實(shí)施性.漢比也為后世更加規(guī)范使用和演變?yōu)楦油晟频呐欣於嘶A(chǔ),也指明了改進(jìn)發(fā)展的方向。
　　3、春秋決事比是中國法制趨向