“把法律作為修辭”理論研究.pdf

1、十八屆四中全會《決定》對加強和規(guī)范“法律文書釋法說理”、“人民群眾參與司法、司法公開、司法說理和論證”以及“杜絕司法的暗箱操作”等提出了明確要求。法律修辭學(xué)目前也是我國法律方法論研究的熱點問題之一。但如何根據(jù)法治思維和法治方式進行法律修辭？法律修辭學(xué)有哪些具體的修辭方法？法律修辭學(xué)與傳統(tǒng)的法律方法論、法教義學(xué)存在哪些關(guān)聯(lián)？法律修辭的運用是否必然會破壞法律的權(quán)威，導(dǎo)致法律的不確定性？我國剛剛興起的法律修辭學(xué)研究還未著手探究這些具體的問題，

2、一般學(xué)者對法律修辭學(xué)的介紹和建構(gòu)遵從的主要還是新修辭學(xué)的理論進路。新修辭學(xué)對聽眾認同、合理性和可接受性的強調(diào)和追求以及建構(gòu)的論辯型式體系，凸顯并使法律思維回歸到了其原本的語境性、對話性和論辯性，但卻導(dǎo)致了法律修辭學(xué)與法治、法教義學(xué)和傳統(tǒng)法律方法論的結(jié)構(gòu)性沖突。與之不同的是，“把法律作為修辭”理論是陳金釗教授通過其一系列論著所建構(gòu)的一種獨特的、具有明顯法教義學(xué)傾向的法律修辭學(xué)理論。“把法律作為修辭”理論主張，法律修辭要盡量根據(jù)法律自身的規(guī)

3、范性要素說服聽眾，法律修辭的主要目的是法律論辯的合法性。法律修辭與法治不僅不存在矛盾，反而法律修辭是維護法律權(quán)威、克服法律的碎片化、建構(gòu)法治思維和法律話語的“根本出路”。在具體的修辭方法上，該種理論主張，必須根據(jù)法律概念、法律規(guī)則、法律原則、法學(xué)原理、法律學(xué)說、法律方法等構(gòu)成的法律概念體系和法律詞語體系進行說服和論辯。法律修辭方法并不反對使用法律解釋、法律推理、價值衡量等傳統(tǒng)法律方法，反而必須通過這些方法進行法律修辭。
　　法律的

4、權(quán)威和法學(xué)的教義學(xué)范式?jīng)Q定了，法律修辭學(xué)不能僅僅追求聽眾的可接受性和論辯的語境合理性，而且必須兼顧和融合法學(xué)的體系性思維和問題性思維。法律修辭學(xué)需要盡量從法律體系本身尋找發(fā)現(xiàn)和建構(gòu)論辯前提和修辭方法的規(guī)范性要素。因此，在我國當下法治改革的宏觀語境下，“把法律作為修辭”具有獨特的實踐和理論意義。一方面，這種理論為研究如何進行法律修辭、建構(gòu)法律修辭的具體方法以及法律修辭學(xué)的完整體系提出了極富洞見和啟示意義的理論參照。它既能契合我國法治改革對

5、嚴格司法、統(tǒng)一法律適用標準的要求，又能通過規(guī)范性的法律修辭方法引導(dǎo)法律文書的“釋法說理”、民眾的司法參與、司法公開、司法說理和論證。這種理論有助于法律修辭兼顧法教義學(xué)的立場和傳統(tǒng)修辭學(xué)的修辭圖式從而法律修辭學(xué)在合法性、合理性和可接受性之間的動態(tài)平衡。另一方面，這種理論是中國學(xué)者從自身的理論體系出發(fā)所自覺建構(gòu)的一種法律修辭學(xué)理論，但它卻與大陸法系主流的規(guī)范性法律修辭學(xué)理論頗為接近和契合。它可以促使法律修辭學(xué)從對修辭語境、論題性思維、聽眾理

6、論以及法律可辯駁性的過度依賴中解脫出來，并將法律體系的規(guī)范性要素作為法律修辭的論據(jù)，從而有助于法官等既能實現(xiàn)對法律聽眾的說服，又能維護法律意義的安全性、穩(wěn)定性和可預(yù)測性。
　　因此，“把法律作為修辭”理論是我國當下法律修辭學(xué)研究中一種重要的而不可回避的法律修辭學(xué)理論。在該理論的基礎(chǔ)上進行法律修辭學(xué)研究，可以略去一些不必要的理論爭議，直接切入法律修辭學(xué)的核心問題，從而建構(gòu)一種既能維護法治又能說服法律聽眾的完整的法律修辭學(xué)體系及其具體

7、的法律修辭方法。但是，“把法律作為修辭”理論也難以擺脫它的理論缺陷:它對自身的理論構(gòu)成和理論進路始終為進行充分的理論證成，其建構(gòu)的法律修辭學(xué)體系和法律修辭方法也缺乏應(yīng)有的完整性、精致性和清晰性;它沒有遵循法律修辭學(xué)“修辭發(fā)明”和“修辭論證”的二分模式，導(dǎo)致其理論體系中的論辯前提和修辭方法缺乏明確的理論界分。雖然“把法律作為修辭”理論一直在反復(fù)強調(diào)要進行法律修辭的“謀篇布局”，但它卻對如何進行法律修辭的“謀篇布局”語焉不詳。
　　本

8、文在對“把法律作為修辭”理論進行理性證成、各種限度的分析以及體系性重構(gòu)的基礎(chǔ)上分別建構(gòu)了法律修辭學(xué)的論辯前提理論、修辭方法、“布局”理論以及法律修辭的表達理論，并根據(jù)傳統(tǒng)的法律方法規(guī)則、程序性法律論證規(guī)則和法律教義學(xué)理論將法律修辭方法轉(zhuǎn)換成了更加精致和更具實用性的法律修辭規(guī)則。
　　本文共包括七個部分，每一部分的具體內(nèi)容如下:
　　導(dǎo)論交代了本文的問題意識和研究意義，介紹了國內(nèi)外法律修辭學(xué)的研究現(xiàn)狀及其存在的問題，并說明了本

9、文的研究方法、研究思路和論述框架。
　　第一章對“把法律作為修辭”理論的緣起、基本構(gòu)成及其理論和實踐意義進行了概述?！鞍逊勺鳛樾揶o”理論緣于作者對我國法律修辭學(xué)研究現(xiàn)狀的批判性反思，并且也與作者的“法治反對解釋”、司法克制主義以及法律方法論觀點存在著理論上的延續(xù)性和融貫性。“把法律作為修辭”理論中的法律修辭可以界分為作為法律話語的法律修辭和作為法律論辯的法律修辭?！胺勺鳛樾揶o”的價值立場包括合法性、合理性和可接受性?！鞍逊勺?/p>

10、為修辭”理論的修辭方法包括具體的修辭方法和修辭的“謀篇布局”。在我國當下法治改革的背景下，“把法律作為修辭”具有重要的理論和實踐意義。
　　第二章對“把法律作為修辭”理論的涵義、價值立場和修辭方法進行了相應(yīng)的證成，剖析了“把法律作為修辭”理論的合理性。法律話語意義上的法律修辭可以根據(jù)古德里奇的法律話語理論、分析修辭學(xué)和實質(zhì)修辭學(xué)獲得證成。法律論辯意義上的法律修辭可以根據(jù)實踐修辭學(xué)、古典法律修辭學(xué)和新法律修辭學(xué)獲得證成?！鞍逊勺鳛?/p>

11、修辭”的合法性立場可以根據(jù)實質(zhì)法治觀、德沃金的“整全性法律觀”、麥考密克的法律修辭學(xué)以及法教義學(xué)獲得證成?！鞍逊勺鳛樾揶o”的具體修辭方法可以從佩雷爾曼、Wolfgang Gast、Fritjof Haft等人的法律修辭學(xué)理論以及法教義學(xué)的基本立場中尋找到相應(yīng)的理論共鳴和支持。“把法律作為修辭”理論之所以主張“謀篇布局”，可能的原因和理由在于:尋求論辯參與人的理解和認同;體系性思維和問題性思維的實質(zhì)交錯;法律論辯的相干性以及論辯前提的開

12、放性和可辯駁性。
　　第三章分析了“把法律作為修辭”理論的瑕疵或未完全性。盡管“把法律作為修辭”理論的觀點和核心構(gòu)成可以獲得相應(yīng)的理論證成，但是在具體的建構(gòu)進路和論證上還存在某些瑕疵:對法律修辭的界定經(jīng)常游弋在“法律話語”和“法律論辯”之間，沒有形成清晰的理論脈絡(luò)和理論體系;對合法性、可接受性和合理性的界定具有一定的模糊性，無法徹底消除這些價值立場的潛在沖突;所建構(gòu)的各種法律修辭方法盡管可以構(gòu)成法律修辭的圖式，但卻難以轉(zhuǎn)化為真正的

13、法律修辭方法或法律修辭圖式;其主張的“謀篇布局”雖也能歸入修辭布局的范疇，但它并非修辭布局的完整形態(tài)，而是一種殘缺的并具有內(nèi)在缺陷的布局理論。
　　第四章根據(jù)前言的法律修辭學(xué)理論對“把法律作為修辭”進行了整體重構(gòu)。“把法律作為修辭”理論之所以能夠進行這種重夠，因為，一方面，法律修辭學(xué)的理論要素蘊含了對法教義學(xué)的需求，另一方面，法律方法論和法教義學(xué)對法律修辭學(xué)的構(gòu)造也具有不可或缺的構(gòu)成性意義。作為重構(gòu)的前提，“把法律作為修辭”的概念

14、及其價值立場需要進行重新界定。根據(jù)“修辭發(fā)明”和“修辭論證”的二分，在“把法律作為修辭”理論修辭方法的基礎(chǔ)上分別重構(gòu)了法律修辭的論辯前提理論、修辭方法體系、修辭“布局”理論以及法律修辭學(xué)的“表達”理論。
　　第五章為了修補和完善“把法律作為修辭”理論的修辭方法，建構(gòu)了法律修辭規(guī)則體系。法律修辭方法的運用既要遵守傳統(tǒng)的法律方法規(guī)則，也要滿足法律論辯的程序規(guī)則以及法教義學(xué)的規(guī)范性要求。為了保證修辭者根據(jù)法律要素進行論辯，約束論辯各方的

15、修辭行為，法律修辭方法需被轉(zhuǎn)化為或重構(gòu)為各種法律修辭規(guī)則。法律修辭規(guī)則具有特定的內(nèi)涵、價值和功能。它不但可以為法律修辭學(xué)確立相應(yīng)的法學(xué)范式，促成法治的要求在法律論辯中動態(tài)地實現(xiàn)，而且有助于體系性思維和問題性思維的兼容，促成論辯雙方更迅速地達成共識。法律修辭規(guī)則的構(gòu)造需要要遵循合法性、合理性和實用性三種原則。法律修辭規(guī)則的體系由基于規(guī)則的修辭規(guī)則、基于規(guī)則外要素的修辭規(guī)則和基于推論的修辭規(guī)則這三種修辭規(guī)則共同組成。
　　第六章以甘露

16、案再審判決書為例展示了重構(gòu)后的“把法律作為修辭”理論的具體應(yīng)用，即判決書修辭。判決書修辭的主要步驟分為開題、論證和布局。開題需要圍繞個案的法律爭議點，結(jié)合論題學(xué)和決疑術(shù)的問題性思維與法教義學(xué)的體系性思維尋找、篩選和建構(gòu)論辯前提。判決書修辭的論證需要特定法律修辭規(guī)則的指引適用法律修辭方法。為實現(xiàn)最佳的說服效果，判決書在說理中還需要根據(jù)個案的修辭語境、聽眾的反應(yīng)選取適當?shù)男揶o布局。只有遵從法律修辭的論辯前提理論，依照法律修辭規(guī)則以及修辭“布