同性結(jié)合者家庭權(quán)法律保護研究.pdf

1、引言部分，說明了選題背景、選題價值、研究現(xiàn)狀、實證資料、寫作思路與方法、本文創(chuàng)新。依托人權(quán)保護的時代背景和追求平等的立法價值，同性結(jié)合者家庭權(quán)的法律保護正逐漸成為我國學(xué)界和立法實踐中前沿性的課題?，F(xiàn)實中家庭的持續(xù)變化呈現(xiàn)了新的特征和發(fā)展方向，多種家庭模式正在改變著傳統(tǒng)的家庭觀念。多學(xué)科對家庭研究的更新正向法學(xué)領(lǐng)域家庭權(quán)的研究提出挑戰(zhàn)。社會學(xué)對家庭的反思告訴我們：想要客觀地理解家庭，就需要在所有已知的社會中，對在各種社會條件下出現(xiàn)的某些類

2、似于家庭的生活集體予以正視?；诩彝ス逃械膬?yōu)越性，在傳統(tǒng)家庭的某些特征消失不見時，人們?nèi)匀辉诓粩嗟貏?chuàng)造一些家庭主義的社會模式。狹窄的家庭定義開始失效，法學(xué)研究中的家庭概念需要擴大，家庭的類型化更為深入，同性結(jié)合的家庭也成為家庭的類型之一。家庭的變化給家庭法的發(fā)展刻上了深深的烙印，現(xiàn)代家庭法在家庭自治與國家適度干預(yù)相協(xié)調(diào)、保護弱者利益、關(guān)注人權(quán)保護且不斷國際化的趨勢中更為穩(wěn)健地發(fā)展。對家庭權(quán)的探討表明同性結(jié)合者在同性結(jié)合家庭中享有家庭權(quán)，

3、同性結(jié)合者的家庭權(quán)是家庭權(quán)的類型之一。同性結(jié)合者的現(xiàn)實境遇和權(quán)利意識的覺醒正在催促著法學(xué)在同性結(jié)合者家庭權(quán)領(lǐng)域研究的深化。我國學(xué)者雖對同性結(jié)合的法律保護做出了相關(guān)研究，但對該論題的探討仍然是一個頗具前沿性的研究領(lǐng)域。本文擴大了研究的視野，把同性結(jié)合者的權(quán)益放在對家庭構(gòu)成的探究之中，把同性結(jié)合者法律權(quán)益保護中最困難的身份認(rèn)可的部分與家庭成員的構(gòu)成相統(tǒng)一，在對家庭的探究中自然而然地使同性結(jié)合的家庭及其家庭權(quán)問題成為家庭法必然的調(diào)整范圍。本文

4、實現(xiàn)了現(xiàn)有研究資料的整合，并將筆者所進行的實證調(diào)研作為整個研究的重要部分，實現(xiàn)理論分析和實證調(diào)研的結(jié)合。筆者所進行的“同性結(jié)合相關(guān)問題社會認(rèn)知問卷調(diào)查”以及“對12名同性結(jié)合者生存現(xiàn)狀的個案訪談”充實了研究的實證資料。筆者采用追本溯源、多學(xué)科研究整合、比較評析和立足現(xiàn)實的研究方法，以期對同性結(jié)合者家庭權(quán)法律保護的研究提出可行的路徑。
　　第一章，同性結(jié)合者家庭權(quán)的理論依據(jù)探析。梳理了家庭起源的多種學(xué)說并對其進行評介，說明其局限性和

5、所帶來的啟示。由家庭起源的研究演變中發(fā)現(xiàn)古代家庭起源學(xué)說大多是純粹的主觀構(gòu)想和推斷，近現(xiàn)代早期依據(jù)宗教神學(xué)和欠缺實證考察的研究方法均欠缺可信性和說服力。摩爾根及恩格斯的家庭起源學(xué)說，推論式的論證方式如果無法排除論證上的不確定性就無法從根本上證明家庭起源的問題。研究資料原始性的不完全確定性也影響其研究結(jié)論的正確性。因此，一些社會學(xué)家認(rèn)為這是一個無法真正論證的問題，因為我們誰也不曾生活在那個已經(jīng)了無蹤跡的遠(yuǎn)古時期。但摩爾根和恩格斯的家庭起源

6、學(xué)說對我國家庭、家庭法的研究已經(jīng)產(chǎn)生了巨大的影響，倘若摩爾根家庭起源學(xué)說的確信性不能解決，那么以此為基礎(chǔ)而生成的家庭理論也是值得反思的。社會學(xué)家庭概念的變化表明家庭是一個歷史發(fā)展的范疇，家庭的概念開始擴大，非傳統(tǒng)的家庭類型開始被正視。社會學(xué)家庭概念的變化需要在法學(xué)研究中產(chǎn)生聯(lián)動的反應(yīng)，婚姻與家庭的連續(xù)預(yù)設(shè)關(guān)系并非絕對，以血緣關(guān)系確定家庭僅對自身親屬關(guān)系明確和親族關(guān)系明確的情形有效，現(xiàn)有的家庭概念沒有涵蓋所有需要受到法律規(guī)范的家庭。法律上

7、家庭概念的變化是社會學(xué)中家庭邊界的變化獲得集體回應(yīng)這樣一個連續(xù)過程的一部分。社會學(xué)中家庭的狹窄定義在失去效用的時候，就意味著社會學(xué)中的這種連續(xù)的變化需要在法律上得到集體的回應(yīng)。同性結(jié)合者積極構(gòu)建家庭，而不是其他的什么組織的動機正來自家庭功能的強大吸引力。家庭功能同時發(fā)生著增強與減弱兩種變化。基于家庭所提供的連續(xù)性，家庭原有功能及其變動后功能的發(fā)揮使家庭的優(yōu)勢仍然明顯，穩(wěn)定家庭生活所帶來的法律保障使同性結(jié)合者希望建立家庭而保障其權(quán)益。家庭

8、法立法理念的變遷表明家庭自治和個人主義的立法理念推動家庭法適應(yīng)多樣的家庭生活發(fā)展需要和個人需求，國家權(quán)力的釋放使家庭法律規(guī)范更趨近經(jīng)濟和社會發(fā)展的自然規(guī)律，同時，鄉(xiāng)土觀念的固有存在使家庭法具有鮮明的本土性和倫理性。家庭法呈現(xiàn)出家庭自治與國家干預(yù)適度協(xié)調(diào)、注重保護弱者利益、關(guān)注人權(quán)保護以及國際化的發(fā)展趨勢。在此種背景下，家庭權(quán)作為權(quán)利內(nèi)涵的發(fā)展，應(yīng)為法定權(quán)利，是指在家庭組建、維系過程中和家庭解體時家庭成員所享有的法定權(quán)利。家庭權(quán)的主體范圍

9、需要擴大，家庭權(quán)的主體不僅包括以婚姻、血緣、法律擬制所建立的家庭關(guān)系中的家庭成員，而且還包括以非婚姻、血緣和法律擬制的方式所建立的，得到法律認(rèn)可的家庭關(guān)系的家庭成員。即得到法律認(rèn)可的具有持續(xù)穩(wěn)定的親密生活關(guān)系的狀態(tài)、成員之間相互支持與扶助、有相對一致的家庭自我認(rèn)同意識的團體中的成員。由此，同性結(jié)合家庭中的家庭成員是家庭權(quán)主體之一。
　　第二章，同性結(jié)合者家庭權(quán)訴求的歷史考察。同性結(jié)合者家庭權(quán)訴求的歷程與同性戀運動與活動的過程是同一

10、的。外國同性結(jié)合家庭權(quán)訴求歷程從艱難起步到多元發(fā)展，經(jīng)歷了長期的過程，呈現(xiàn)出逐漸理性、公開、依托經(jīng)濟文化和與女權(quán)主義運動互為相長的特點。我國的同性結(jié)合家庭權(quán)訴求的歷程則從散見的同性結(jié)合者家庭權(quán)訴求活動逐漸轉(zhuǎn)為較大規(guī)模的活動，同性結(jié)合者的權(quán)利意識逐步增強、權(quán)利訴求也逐步凸顯。對同性結(jié)合者家庭權(quán)訴求的歷史考察表明，同性結(jié)合者對家庭權(quán)的訴求是一個歷史且長期的過程，推動同性結(jié)合者謀取合法權(quán)益。
　　第三章，同性結(jié)合者家庭權(quán)保護的必要性考察

11、。筆者對同性結(jié)合者家庭權(quán)保護的必要性考察主要從同性結(jié)合者的生存困境出發(fā)進行考察。此部分的考察運用了大量的實證資料和多學(xué)科的研究成果。不僅對同性結(jié)合者所面臨的健康威脅、社會與自我認(rèn)同障礙、同性關(guān)系模式風(fēng)險、形式婚姻危害做出了總結(jié)，而且對這些困境所產(chǎn)生的原因進行了分析。社會的誤解與歧視、異性戀正統(tǒng)主義的文化氛圍、固有的生育信仰、性教育和法律保護的缺失等是同性結(jié)合者生存困境形成的主要原因。
　　第四章，同性結(jié)合者家庭權(quán)實現(xiàn)的考察。對同性

12、結(jié)合者家庭權(quán)實現(xiàn)的考察是對影響同性結(jié)合者家庭權(quán)法律認(rèn)可之因素的分析。首先，從同性結(jié)合認(rèn)知的演變開始，表明對同性結(jié)合的研究越來越趨近于客觀，疾病化的認(rèn)識已經(jīng)被拋棄。但對其成因的認(rèn)識則存在構(gòu)建主義與本質(zhì)主義的區(qū)別。對同性結(jié)合的認(rèn)知由于在異性戀正統(tǒng)主義的基礎(chǔ)上開展，導(dǎo)致同性結(jié)合與異性結(jié)合對立存在，對同性結(jié)合認(rèn)知在此種兩分對立中被扭曲。我國部分民眾對同性結(jié)合的認(rèn)知調(diào)查表明，同性結(jié)合的認(rèn)知將是一個長期的過程，立法需要考慮社會大眾對同性結(jié)合的認(rèn)知水

13、平和接受程度。其次，從同性結(jié)合與家庭倫理的角度進行分析，同性結(jié)合面臨家庭倫理中“人倫”與“孝道”困境，筆者從性倫理與性規(guī)范、現(xiàn)代人倫本質(zhì)和法律倫理進行了解析。再次，筆者從同性結(jié)合與生育實現(xiàn)的角度進行分析，通過生育權(quán)界定、主體、性質(zhì)和實現(xiàn)的探討，說明同性結(jié)合者應(yīng)當(dāng)享有生育權(quán)，其生育權(quán)的實現(xiàn)可以通過人工生育的方法，同性結(jié)合在符合穩(wěn)定團體關(guān)系存續(xù)時滿足人工生育的本質(zhì)目的。最后，從同性結(jié)合與異性結(jié)合的差異性進行分析。結(jié)合大量已有的實證資料，對同

14、性結(jié)合與異性結(jié)合差異性的論證與質(zhì)疑進行探討，并采用“無性主義”與性發(fā)展模式的分析方法說明同性結(jié)合與異性結(jié)合差異性的分析方式不能構(gòu)成反對同性結(jié)合者家庭權(quán)法律保護的理由。
　　第五章，外國同性結(jié)合者家庭權(quán)法律保護之借鑒。筆者以同性結(jié)合者家庭權(quán)中的組建家庭的權(quán)利、生育權(quán)、收養(yǎng)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)為例，介紹了美國、加拿大、荷蘭、丹麥、瑞典、西班牙、德國、法國、英國和澳大利亞的相關(guān)家庭權(quán)立法。并在比較評析的基礎(chǔ)上分析優(yōu)劣，從而為我國同性結(jié)合者家庭權(quán)立

15、法提供參考。
　　第六章，我國同性結(jié)合者家庭權(quán)法律保護之路徑。首先，對我國同性結(jié)合者家庭權(quán)法律保護的整體缺失狀況進行了說明，并說明同性結(jié)合者家庭權(quán)立法中爭議的焦點是是否給予同性結(jié)合者以婚姻方式組建家庭的權(quán)利，即組建家庭權(quán)利的實現(xiàn)方式。筆者認(rèn)為同性結(jié)合者家庭權(quán)法律保護的立法宗旨應(yīng)當(dāng)主要包括人權(quán)保障的宗旨和平等對待的宗旨。其次，筆者對已有的立法建議稿，即《平等權(quán)利法草案》和《中華人民共和國同性戀者權(quán)益保護法草案建議稿》進行了探討，說明

16、其對同性結(jié)合者權(quán)利保護的概況與不足。再次，筆者提出我國同性結(jié)合者家庭權(quán)法律保護的路徑。我國同性結(jié)合者家庭權(quán)的立法保護可分為公法和私法兩個方面來實現(xiàn)：在公法的層面，制定《反歧視法》和《同性結(jié)合者權(quán)益保護法》。在私法的層面，制定《同性伴侶關(guān)系法》，修改《婚姻法》、《收養(yǎng)法》、《人工生育法》等相關(guān)法律法規(guī)。
　　私法規(guī)范的制定采取分步驟循序漸進的方式。第一，同性結(jié)合者組建家庭的權(quán)利，同性結(jié)合者的組建家庭的方式分為異性婚姻模式、同性伴侶模

17、式和事實關(guān)系模式。先制定并實施《同性伴侶關(guān)系法》，根據(jù)法律實施的實際效果所處的階段，在條件成熟的時候再在法律上認(rèn)可同性婚姻。第二，同性結(jié)合者的生育權(quán)，在未來我國立法認(rèn)可同性伴侶關(guān)系之后，可以允許同性伴侶的雙方以人工生育的方式實現(xiàn)其生育權(quán)。事實關(guān)系僅是對雙方當(dāng)事人原本并不合法的關(guān)系的事后確認(rèn)，僅允許其在登記為同性伴侶關(guān)系之后才能取得人工生育權(quán)。目前我國立法并不認(rèn)可代理母親的合法性，從法律階段性發(fā)展的角度而言，不建議規(guī)定男性同性伴侶可以通過

18、代理母親的方式實現(xiàn)人工生育，先賦予女同性伴侶者人工生育權(quán)，待未來立法認(rèn)可代理母親的合法性之后，再認(rèn)可男同性伴侶者之間的人工生育權(quán)。并在將來有可能承認(rèn)同性婚姻的情況下，認(rèn)可同性婚姻配偶的人工生育權(quán)。不宜賦予單身女性人工生育權(quán)。第三，同性結(jié)合者的收養(yǎng)權(quán)，對于應(yīng)當(dāng)允許同性伴侶關(guān)系的雙方收養(yǎng)子女，事實關(guān)系雙方僅在登記為同性伴侶關(guān)系之后才取得收養(yǎng)權(quán)，否則事實關(guān)系的雙方不能收養(yǎng)子女。第四，同性結(jié)合者的財產(chǎn)權(quán)，同性伴侶關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)制立法應(yīng)當(dāng)注重