犯罪危害評價沖突論.pdf

1、以犯罪與刑罰為支點的刑法評價，核心概念是行為的社會危害及其程度。質言之，刑法評價的根本是犯罪危害評價。我國刑法典雖然經(jīng)過1997年大規(guī)模修改，罪刑法定基本原則得以確立，罪名體系更系統(tǒng)且罪刑規(guī)范更嚴謹，立法機關卻仍未放緩修改刑法的步伐。隨著九個刑法修正案陸續(xù)出臺，司法機關配套司法解釋或準司法解釋，明顯加大了規(guī)制個案裁判的力度，但這些舉措并非總是在提升刑事法治的程度。相反，頻繁立法與司法權上移現(xiàn)象都在一定程度上表明，圍繞犯罪危害評價，不同主

2、體對刑法基本價值、功能作用、判罰標準的認知的沖突，司法中以罪定刑和以刑制罪方式不時摩擦，令刑法的作用方向有所失衡。這些沖突何以產(chǎn)生僅此非彼的變化？沖突表現(xiàn)形式、特征和深層原因何在？不同力量間的博弈是如何具體影響犯罪危害評價的？刑法在整個法律體系中如何發(fā)揮自身的作用？尋求這些問題的答案，關涉刑法人權保障與法益（秩序）保護兩大機能，亦即刑法目的與任務的實現(xiàn)。為此，本文試圖沉入立法與司法實踐，探索平衡沖突的方法和路徑。
　　文章試圖立足

3、于關系刑法理論成果，由微觀到宏觀展開思維論證過程，從一般的罪刑觀念和具體的罪刑適用兩大方面，提煉出圍繞犯罪危害評價而產(chǎn)生的一些具有普遍意義和較為突出的沖突性概念、范疇及現(xiàn)象，輔以相關典型案例，研究罪刑關系中各利益主體或力量之間行為相互作用、相互平衡的狀態(tài)與過程、目的與結果。與此同時，通過生動、形象、全面展現(xiàn)其過程與樣態(tài)，透過犯罪危害評價中的博弈，檢驗和拓展關系刑法理論。
　　全文共分八章。約140000字。
　　第一章：由針

4、對“犯罪本質”理論紛爭引出犯罪危害評價之主題。本章從圍繞犯罪本質產(chǎn)生的爭論切入，在肯定社會危害性存在必要性之前提下，認為犯罪危害及其程度才是立法、司法和社會關注的焦點，也是犯罪危害評價的基點。所謂犯罪危害評價是指立法者依據(jù)行為社會危害及程度預設犯罪及制裁標準，司法者依據(jù)社會危害及程度定性行為性質且明確其具體法律后果的活動。犯罪危害評價的核心是社會危害及其程度，這是筆者針對近年刑事法理論討論得出的基本結論，但與之不同的是，這里的犯罪危害評

5、價實指定罪量刑評價。在此基礎上簡要交代了本文研究方法及特點。筆者在分析現(xiàn)有刑法理論研究方法的利弊的基礎上，注意運用法經(jīng)濟學方法特別是博弈論方法展開問題的討論。
　　第二章：展開犯罪危害評價之需求沖突的分析。即在觀念層面，分析特殊評價與一般觀念的沖突。刑法以保護公民基本權利及其所需基本秩序為立身之本，刑法第2條規(guī)定的任務之一即“維護社會秩序、經(jīng)濟秩序”，還表明刑法具有社會治理的基本功能。但在刑法一般觀念的發(fā)展與國家運用刑法治理社會的

6、共存狀態(tài)中，由于一些突發(fā)的事件或者特殊的原因，會產(chǎn)生異于一般觀念的特殊需要，即國家以追求治理效果（利益）最大化為目標的突發(fā)、特殊的要求。那些犯罪危害評價中的“反常”樣本，表明存在于某個歷史時期或場合的特殊需求會產(chǎn)生異于一般觀念的法律結果，其根本原因在于政治、經(jīng)濟、社會等的發(fā)展變化引發(fā)的觀念博弈。一般觀念具有傳承性與選擇性，特殊需要具有突發(fā)性與現(xiàn)實功利性，二者的博弈反映了刑法法益保護（及社會治理）與人權保障的沖突與平衡，確立以個人權利保護

7、為核心的刑法觀則是解決沖突的根本規(guī)則。
　　第三章：展開分析犯罪危害評價之價值沖突?！耙匝肋€牙”是刑法表達公正的主要方式，刑法謙抑是明確刑法在法律體系中的定位。它們之間統(tǒng)一性大于沖突性?！耙匝肋€牙”的原生性表現(xiàn)為以報應為由的重刑主義取向，但也蘊含了與刑法謙抑共有的“人本”等人性基礎，二者的統(tǒng)一只有回歸人性基礎?；貧w到個人與他人共存，需要確認其權利與義務，整個犯罪危害評價才可能為公眾所理解，刑事立法與司法機制才具有合理運行的價值基礎

8、。
　　第四章：展開分析犯罪危害評價之主體沖突。在我國刑法立法與司法中，刑法修正活動頻繁，修改力度加大，既反映了時代需求，又表現(xiàn)出立法權的膨脹。這種膨脹不僅造成刑法典肥大，也在相當程度上侵蝕了司法權的空間。由于立法權與司法權相互制約與配合是準確做出犯罪危害評價的基本條件，因此，正確的做法是繼續(xù)通過修改刑法，在新經(jīng)濟科技領域建立犯罪圈，標明經(jīng)濟科技手段運用的底限，同時，應當理性剎住現(xiàn)行修法的重刑主義戰(zhàn)車，嚴格控制犯罪圈的擴大。而且，

9、鑒于刑法在量刑情節(jié)適用力度、硬性規(guī)制法定刑下限等等方面加大對司法權的限制，有必要在評估修法實效的基礎上，探索將法律解釋權交還給于審判法官的具體途徑。
　　第五章：展開分析犯罪危害評價之認知沖突。無論在立法還是司法中，個體認識與社會認同并不總是保持一致。在具體司法環(huán)境中，法律人士等作為認識個體對刑法與事實的對接程度認知往往具有清晰性，基于利害關系或其他原因，他們的認識同時可能具有局限性和狹隘性；社會認知由于遠離個案事實而具有模糊性，

10、隨著事過境遷，普通人認同的程度具有易變性，因而應當在識別真實意義上的社會認同以及個體認識的情感與理性依據(jù)之基礎上，展開犯罪危害評價。
　　第六章：展開分析犯罪危害評價之時空沖突。解決沖突的最佳狀態(tài)是個案定罪量刑的結論雖有差異，但刑法確認的基本原則和具體規(guī)則得以一體遵循。刑法規(guī)范是法律人活動的根據(jù)，罪刑法定的表面涵義已經(jīng)鎖定了犯罪危害評價的規(guī)范依據(jù)，因而維護刑法的統(tǒng)一性就是實現(xiàn)法治的題中之義。與此同時，由于物質時空的差異，在刑法規(guī)則

11、統(tǒng)一適用的要求下，即使法律人奉行價值理念、思維步驟和邏輯進程都盡可能保護一致，個案判罰結論仍會有差異，不過分的說，有多少個案就有多少情節(jié)，因而只要是對接事實與規(guī)范，結論就必有差異。犯罪危害評價符合刑法規(guī)范、實現(xiàn)刑法價值并通過體系性解釋實現(xiàn)個案正義，則可以在防止差異結論的背后仍能保持普適價值、現(xiàn)有規(guī)范體系與研判者個人情感的高度融合，這就是在統(tǒng)一適用法律的同時表達出同理、共情。
　　第七章：展開分析犯罪危害評價之方法沖突。以罪定刑與以

12、刑制罪是近年學界爭議的熱點。以罪定刑方法具有法定性與基礎性，以刑制罪方法具有合理性與風險性，很多時候，立法者提供的產(chǎn)物是不那么精確的甚至是有缺陷的規(guī)范體系，隨著立法權的強力控制，司法權有時不得不用以刑制罪方法去找到一個可以為公眾接受的判罰結論。只是這種方法越用得普遍，對正面法律思維路數(shù)的沖擊就越大，它只能且只應是對以罪定刑方法的補充。
　　第八章：簡要小結全文基本觀點。犯罪危害評價的展開是一幅不斷發(fā)展變化的巨型刑事法律運行圖，刑法