從規(guī)則到行為——從龐德與盧埃林論戰(zhàn)看美國社會法學(xué)和現(xiàn)實主義法學(xué)的異同.pdf

1、20世紀(jì)30年代初，以盧埃林為首的現(xiàn)實主義法學(xué)家們與龐德展開了激烈的論戰(zhàn)．這場論戰(zhàn)首先由盧埃林發(fā)起，他以顛覆傳統(tǒng)的方式提出法律規(guī)則在司法過程起到的作用是有限的，真正的法律規(guī)則是現(xiàn)實中體現(xiàn)了法律適用和實施的官員的行為，法律統(tǒng)一和確定適用是一種幻覺。在特定的案件中，制定法和先例能否得到適用關(guān)鍵取決于法官的態(tài)度，我們必須加強對具體法官行為的研究。重要的是現(xiàn)實生活中發(fā)生了什么，即事實性質(zhì)的“是”，而不是人們想象的或主觀意愿的“應(yīng)當(dāng)”，我們在研究

2、中必須把“是”和“應(yīng)當(dāng)”分開。他指出法律規(guī)范和法律概念并不能精確地描述現(xiàn)實生活中的法律運行，因此法學(xué)研究應(yīng)該從以規(guī)范為中心的方式轉(zhuǎn)向著重研究官員的行為，特別是法官的行為。 龐德針對現(xiàn)實主義的挑戰(zhàn)進行了有力的反擊，他指出法官的司法行為必然受到法官心目中“法律和法律秩序的理想圖景”的指導(dǎo)，法學(xué)是一門涉及到價值判斷的學(xué)科，想把“是”和“應(yīng)當(dāng)”完全分開是不可能也是沒意義的。龐德指出，在司法過程中法律規(guī)范和法律技術(shù)等很多因素都在發(fā)揮作用，

3、現(xiàn)實主義法學(xué)的所謂現(xiàn)實其實是以偏蓋全。 盧埃林對龐德的反擊做出了回應(yīng)，我們不能讓主觀意愿，讓價值判斷過多地干擾對事實的調(diào)查和研究，為了保證研究的科學(xué)性，“是”與“應(yīng)當(dāng)”必須暫時分開。法律規(guī)范的對司法過程的約束作用是不可否認(rèn)的，但法官通過情景感把握特定案件中的社會需求是選擇適用先例的基礎(chǔ)，當(dāng)前案件事實與哪個先例相類似，取決于法官的主觀判斷。法官感知在當(dāng)前案件中應(yīng)當(dāng)做什么是至為重要的，而制定法、先例和邏輯推理是法官可以運用的工具。