強(qiáng)化董事義務(wù)的法律研究——兼談我國《公司法》的完善.pdf

1、我國現(xiàn)行《公司法》于1993年12月29日頒布，次年7月1日施行，至今已有近11年。由于我國公司實踐起步較晚，公司法理論研究薄弱，起草時間倉卒等原因，使得《公司法》條文存在著原則性較強(qiáng)，可操作性較差，法律漏洞較多的不足。期間，第一次修改是在1999年12月25日，這次修改增設(shè)了國有獨資公司監(jiān)事會，放松了高新技術(shù)股份有限公司發(fā)行新股和申請股票上市的條件，允許在證券交易所內(nèi)部為高新技術(shù)股份有限公司股票開辟第二板塊市場。最近的一次修改在200

2、4年8月28日，修改的內(nèi)容為刪去第130條第2款。這些修改有著重要的現(xiàn)實意義，但畢竟不是對《公司法》的全面修改。 當(dāng)今社會是一個充滿變動與創(chuàng)新的社會。知識經(jīng)濟(jì)時代得到來、全球經(jīng)濟(jì)一體化的出現(xiàn)對傳統(tǒng)公司法提出了挑戰(zhàn)，已有不少國家和地區(qū)的公司法相繼進(jìn)行了重大的變革，各自建立了既符合自己特點又適應(yīng)全球經(jīng)濟(jì)競爭體制的現(xiàn)代公司法，也還有很多國家正在醞釀公司法的改革以期步入現(xiàn)代公司法的行列。我國已于2001年加入世界貿(mào)易組織，以此為契機(jī)，我

3、國經(jīng)濟(jì)融入全球經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程大大加快了，重新對《公司法》進(jìn)行修改已列入立法機(jī)關(guān)的議事日程。 公司治理作為公司法修改的一個重要部分得到充分重視。所謂公司治理從某種角度上講也就是為促使董事會以公司最佳利益為出發(fā)點行使公司權(quán)力而對其進(jìn)行賦權(quán)、控權(quán)的董事法律制度。在2003年1月召開世界經(jīng)濟(jì)論壇上，與會專家學(xué)者就公司治理達(dá)成共識的六項原則中有一半都涉及到董事制度。而我國大量的國有獨資公司、國家控股的有限責(zé)任公司和國有股“一股獨大”的上

4、市公司而言，真實所有者的缺位、監(jiān)督機(jī)制的匱乏使其董事、經(jīng)理層等關(guān)系人通過關(guān)聯(lián)交易損害公司利益、侵吞國有資產(chǎn)或者侵害中小股東和債權(quán)人利益的問題更為嚴(yán)重，從而也構(gòu)成有中國特色的公司治理難題之一。從中外公司法理論和實踐來看，已經(jīng)形成了由董事義務(wù)、董事越權(quán)原則、揭穿法人面紗、公司控制權(quán)市場和社會信用體系等組成的一整套嚴(yán)密制約機(jī)制。由此便引發(fā)了筆者對其中董事義務(wù)進(jìn)行關(guān)注和深入研究的興趣。 本文共分為四個部分：第一章為導(dǎo)論，這部分首先對董事

5、從定義、分類上進(jìn)行了界定，然后著重論述了董事法律地位的問題。董事的法律地位是指董事與公司之間的關(guān)系，是董事權(quán)利和義務(wù)在法律上的體現(xiàn)，也是董事義務(wù)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)。各國由于法律傳統(tǒng)體制和法律文化的差異，在董事的法律地位問題上有不同的學(xué)說，主要包括“信托關(guān)系說”、“代理關(guān)系說”、“代理與信托兼有說”以及“委任關(guān)系說”，我國《公司法》上對這一問題缺乏規(guī)定，因此，本文在對以上各類學(xué)說進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上對我國的相關(guān)立法提出了建議。最后對董事權(quán)力的行使

6、規(guī)則進(jìn)行探討，并指出董事會中心主義應(yīng)當(dāng)取代股東大會中心主義成為我國公司權(quán)力的行使方式。 第二章是關(guān)于董事義務(wù)的法律研究。英美法上的董事義務(wù)分為忠實義務(wù)與注意義務(wù)，大陸法系將董事義務(wù)稱為善良管理人的注意義務(wù)。忠實義務(wù)與注意義務(wù)其各自的內(nèi)容，本部分即基于董事義務(wù)的兩分法對董事的忠實義務(wù)和注意義務(wù)進(jìn)行研究。 第三章是對強(qiáng)化董事義務(wù)監(jiān)督機(jī)制問題的研究。要使董事義務(wù)的有關(guān)規(guī)定能夠發(fā)揮其作用，必須對董事承擔(dān)其義務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督。與直

7、接訴訟相比，派生訴訟更符合對董事義務(wù)進(jìn)行監(jiān)督尋求司法救濟(jì)提起的訴訟的性質(zhì)，因此要強(qiáng)化對董事義務(wù)的監(jiān)督，引入派生訴訟機(jī)制至關(guān)重要。監(jiān)事會與獨立董事制度在監(jiān)督功能上存在一定的交叉重疊之處。監(jiān)事會在我國公司實踐中存在一些問題，獨立董事制度也處于起步階段有待完善。對監(jiān)事會和獨立董事制度的選擇問題，筆者認(rèn)為監(jiān)事會制度與獨立董事制度應(yīng)當(dāng)并存。 第四章是在前三章論述的基礎(chǔ)上，對我國董事義務(wù)立法現(xiàn)狀的介紹評價，以及完善相關(guān)立法的建議。本章首先分

8、析了我國董事忠實義務(wù)的相關(guān)立法，指出我國《公司法》對董事忠實義務(wù)的規(guī)定只有非常原則性的幾條，存在著頗多不足，并從三個方面對完善董事忠實義務(wù)提出了建議。其次關(guān)于董事注意義務(wù)，我國現(xiàn)行《公司法》上并沒有對注意義務(wù)予以規(guī)定，立法上的缺失導(dǎo)致了公司內(nèi)部人控制現(xiàn)象嚴(yán)重，股東利益受損，企業(yè)效益低下，因此借鑒國外成功經(jīng)驗，在立法上完善董事注意義務(wù)勢在必行。 總的來說，我國關(guān)于董事義務(wù)的立法還存在很多缺陷，實踐經(jīng)驗也缺乏，因此筆者引用了許多國外