自愿冒險在自助游相關法律制度中的確立.pdf

1、以組織者為標準劃分可以將自助游劃分為旅行社組織的自助游、戶外俱樂部組織的自助游和網友自行發(fā)帖組織的自助游。旅行社及戶外俱樂部組織的自助游實質與一般的旅游合同并無大的差別，受《旅行社條例》及《旅行社條例實施細則》等相關法律法規(guī)的調整約束，責任主體較為明確。相比之下，網友自行發(fā)帖組織的自助游更易產生糾紛，并且由于法律上缺乏解決該類自助游糾紛的統(tǒng)一規(guī)定，導致裁判遵循的標準不一，類似的案件往往會得到不同的判決結果。個人認為網友自行發(fā)帖組織的自助

2、游行為性質上屬于合同行為，該類自助游參與者是完全民事行為能力人，能夠清醒的認識到自助游所包含的固有風險且對于自助游固有風險所引起的損害后果適用自愿冒險。但目前我國并未確認自愿冒險在自助游中的法律效力，這也是導致自助游糾紛眾多且久拖不決的重要原因。梁慧星教授主持編寫的《中國民法典草案建議稿侵權行為編》第1558條及王利明教授主持編寫的《中國民法典學者建議稿》第1851條均對自愿冒險做了相應規(guī)定。遺憾的是2009年12月26日通過并頒布的《

3、中華人民共和國侵權責任法》并未采納學者建議稿中的意見，未以法律條文形式確立自愿冒險的效力。
　　 第一部分從基礎理論角度對自愿冒險概念進行論述，包括自愿冒險的起源與發(fā)展。比較自愿冒險與受害人同意、比較過失、見義勇為等幾個易與之產生混淆的概念的區(qū)別，從而較為清晰的呈現(xiàn)出自愿冒險成立條件：存在基礎法律關系、行為本身存在固有風險、為了自身利益的實現(xiàn)行為人自愿同意冒險。
　　 第二部分明確自愿冒險的主客體適用范圍，自愿冒險適用于

4、完全民事行為能力人，對于限制民事行為能力人也可以有限的適用，不適用于特殊從業(yè)者。自愿冒險適用于過錯侵權領域，由于我國嚴格責任體系的嚴謹性和可操作性，無需單獨明確自愿冒險在嚴格責任中的地位。針對不同形式的自助游而言，專業(yè)戶外運動適用自愿冒險，但因其自身制度的完備性、參與人員的專業(yè)性及保險制度的完善，文章對其不做討論。旅行社假借自助游為名組織的營利性旅游活動不適用自愿冒險。網友自行發(fā)帖組織的自助游適用自愿冒險，是本文的重點討論對象，若文章中

5、無特別說明，本文所稱自助游均為網友自行發(fā)帖組織的自助游。
　　 第三部分對網友自行發(fā)帖組織的自助游糾紛進行分析，發(fā)現(xiàn)我國自助游糾紛解決機制存在發(fā)起人責任過重，與權利不相對等、訴訟效率低下，訴訟資源浪費等問題，論證自愿冒險在此類活動中確立的必要性。并通過分析得出自助游行為性質上屬于合同行為，因為在自助游發(fā)起過程中的身份不同，發(fā)起人和一般參與人分別享有不同的權利，承擔不同的義務?；顒影l(fā)起人依合同對其他參與人負有相應的安全保障義務，但