趙旭東《商法學(xué)》

1、趙旭東《商法學(xué)》第一章商法概述【導(dǎo)語】商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范，是法律體系中的一個重要部門。商法起源于地中海沿岸國家的商人習(xí)慣法。隨著經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動的發(fā)展以及商事規(guī)則的豐富，大陸法系國家紛紛制定了商法典及其他商事單行法規(guī)，形成了民商分立的格局。此后，由于商人身份的弱化及商事活動的擴(kuò)大化，逐漸出現(xiàn)了民商合一的趨勢。我國作為大陸法系國家，自清末以來一直采用民商合一的立法體例，但商法具有其特殊的屬性，因此通說認(rèn)為商法是民法的特別法。學(xué)習(xí)本章

2、，在熟悉商法概念和調(diào)整對象的基礎(chǔ)上，應(yīng)重點(diǎn)掌握商法的性質(zhì)和特點(diǎn)以及商法與民法的關(guān)系，應(yīng)對商法的基本原則和歷史發(fā)展有基本的了解。第一節(jié)商法的概念和調(diào)整對象一、商事的涵義一、商事的涵義商法即商事法，商法中的概念、規(guī)范和制度都是建立在“商事”這一概念基礎(chǔ)之上。因此，研究商法首先需要對“商事”的內(nèi)涵和外延予以界定。商事，又稱為“商”，拉丁語表述為“commerium”，英語中表述為“commerce”，德語中表述為“hels”。在現(xiàn)代社會中，“

3、商”一詞有多重涵義，可以從一般字義、經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律學(xué)等方面予以詮釋。一般字義上的“商”或“商事”通常在兩種意義上使用。其一是指商品的交換或者買賣活動。古代漢語中關(guān)于商的解釋多立足于這一涵義?！稘h書食貨志》載：“士農(nóng)工商，四民有業(yè)……通財鬻貨曰商”1；“商其遠(yuǎn)近，度其有無，通四方之物，故謂之商”2；“商欲農(nóng)，則草必墾矣”3。其二是指商人，如古漢語中的“商賈”4、“富商”5，現(xiàn)代漢語中的“廠商”、“商販”。隨著社會經(jīng)濟(jì)和文化的發(fā)展，一般意義上

4、“商”或“商事”逐漸成為營利性經(jīng)營活動的概稱。經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的“商”或“商事”是指溝通生產(chǎn)與消費(fèi)的中間環(huán)節(jié)，即產(chǎn)品由生產(chǎn)者流轉(zhuǎn)到消費(fèi)者的渠道和中介，是社會大生產(chǎn)的一個重要階段。也就是說，經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的“商”或“商事”是狹義上解釋。作為商法術(shù)語意義上的“商”或“商事”，各國法律上對其并沒有明確的定義。商法學(xué)上“商”或“商事”泛指一切以營利為目的的經(jīng)營活動的總稱。商法學(xué)界有學(xué)者認(rèn)為“現(xiàn)代商法上所稱的商事是指營利性主體所從事的一切營利性活動和事

5、業(yè)的總稱”6；有學(xué)者認(rèn)為“法律意義上的‘商’或‘商事’，乃是指一切營利性活動和事業(yè)的總稱”7；有學(xué)1《漢書食貨志》（下）。2《白虎通義》。3《商君書墾令》。4“商賈皆欲藏于王之市”，《孟子梁惠王上》。5“豪吏富商積貨儲物以待其急”，《鹽鐵論本議》。6董安生等：《中國商法總論》，吉林人民出版社1994年版，第5－6頁。7趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第2頁。等兩種情況，但商事關(guān)系是在平等主體之間形成的社會關(guān)系。

6、商法是私法，商事關(guān)系只能發(fā)生在具有平等地位的主體之間，在這一點(diǎn)上，商事關(guān)系與民事關(guān)系具有相同的特點(diǎn)。第二，商事關(guān)系是基于營利性行為而形成的社會關(guān)系。商事關(guān)系只能發(fā)生在以營利為目的而進(jìn)行的商事活動過程中，這是商事關(guān)系區(qū)別于其他社會關(guān)系，尤其是區(qū)別于普通民事關(guān)系的最重要的特點(diǎn)。從主體平等和行為的營利性兩方面來觀察商事關(guān)系和民事關(guān)系，不難看出，商事關(guān)系的主體一定是平等的，但平等的關(guān)系未見得一定是商事關(guān)系，商事關(guān)系還必須具有營利性。而民事關(guān)系是

7、平等主體之間的關(guān)系，其中既包括營利性的民事關(guān)系，也包括非營利性的民事關(guān)系。由此可見，民事關(guān)系是范圍更廣的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，商事關(guān)系是民事關(guān)系的一部分，民事關(guān)系和商事關(guān)系是典型的種屬關(guān)系，由此，商法在大陸法中被定性為民法的特別法。營利性是商事關(guān)系的本質(zhì)屬性。所謂營利就是通過經(jīng)營獲取利潤以較少的經(jīng)營投入獲取較大的經(jīng)營收益。營利是一切商事關(guān)系形成基本動機(jī)和目的是商事經(jīng)營活動的出發(fā)點(diǎn)和歸屬點(diǎn)。沒有營利，就沒有商事關(guān)系不能營利商人也無法生存。當(dāng)

8、然，這種營利系指商事行為的主觀目的是為了取得經(jīng)濟(jì)利益，至于客觀上是否能夠取得實(shí)際的盈利則在所不問。正是基于商事關(guān)系的營利性本質(zhì)，現(xiàn)代商事關(guān)系表現(xiàn)出無所不包、無所不商的狀態(tài)，市場經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，商事關(guān)系的范圍就越廣泛，幾乎在社會生活的一切領(lǐng)域，幾乎一切社會活動，都可以是基于營利而進(jìn)行，都可以成為一種商事關(guān)系。至于商事關(guān)系發(fā)生是否以營業(yè)為必要條件，商法理論上的不同主張。有的學(xué)者認(rèn)為，商事關(guān)系僅發(fā)生在持續(xù)的營業(yè)之中。10有的則把營業(yè)性作為商事關(guān)系

9、的基本特征。11所謂營業(yè)首先是以營利為目的。其次營業(yè)必須具有內(nèi)容的確定性即從事何種營業(yè)活動必須預(yù)先明確規(guī)定而一經(jīng)規(guī)定下來便成為其法定經(jīng)營范圍(即權(quán)利能力)。當(dāng)然這種范圍可大可小，可以按經(jīng)營產(chǎn)品、行業(yè)確定也可以按經(jīng)營方式確定。第三營業(yè)還必須具有連續(xù)性或穩(wěn)定性偶爾進(jìn)行的營利性行為或活動不構(gòu)成營業(yè)如通過買賣一批貨物而營利。公司的經(jīng)營范圍一經(jīng)確定在一定時期內(nèi)即應(yīng)連續(xù)不斷地進(jìn)行，不能隨意改變。當(dāng)然各種公司連續(xù)營業(yè)的期限長短可以由其章程作出決定未規(guī)

10、定期限的即為永久經(jīng)營。即此種營利性的事業(yè)在時間上具有連續(xù)性，偶爾一次獲利行為就不具有營業(yè)性。由于各國商事立法原則的不同，在客觀主義和主觀主義的立法體例之間未能形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因而難以肯定營業(yè)性構(gòu)成商事關(guān)系的基本特點(diǎn)。從內(nèi)容上分析，商事關(guān)系可以分為商事組織關(guān)系和商事行為關(guān)系。商事組織關(guān)系是圍繞商事主體形成的商事關(guān)系，是基于商事主體的設(shè)立、組織、管理、變更、解散、破產(chǎn)、清算而發(fā)生的法律關(guān)系，商事組織關(guān)系包括商事主體的外部關(guān)系，也包括內(nèi)部關(guān)系

11、。其中最主要的是公司法律關(guān)系和破產(chǎn)法律關(guān)系，由此，公司法和破產(chǎn)法成為商法體系中最重要的部分。商事行為關(guān)系是基于各種商事行為的實(shí)施而形成的商事關(guān)系。商事行為關(guān)系十分廣泛，其中包括票據(jù)行為、證券行為、保險行為和海商行為等，由此產(chǎn)生了票據(jù)法、證券法、保險法和海商法等商法部門。四、商法的概念四、商法的概念商法即商事法，是指調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。對于商法的概念，解釋上有以下不同的含義和理解：第一，廣義的商法和狹義的商法。這是以商法規(guī)范的范