商標法的競爭性利益平衡機制探討(馮曉青)

1、1商標法的競爭性利益平衡機制探討馮曉青中國政法大學教授上傳時間:20071212在法的創(chuàng)制過程中，認識各種社會利益是法的創(chuàng)制活動的起點。對各種利益做出取舍和協(xié)調，是法的創(chuàng)制的關鍵。[1]作為協(xié)調商標權人的利益與其他利益主體的利益關系的商標法亦不例外。從“利益”的角度考察，可以將商標法看成是在商標權人的壟斷利益與社會公共利益之間的一種利益分配、法律選擇和整合。商標法誕生于幾百年前。這種制度，一開始就是作為協(xié)調和平衡商標權人和其他利益主體特

2、別是競爭者的利益關系，作為平衡商標權人的專有利益或者說壟斷利益與公共利益的制度安排而出現(xiàn)的。商標權人的利益與公共利益是整個商標法律制度中一對主要矛盾，而這兩者之間的平衡是商標法賴以實現(xiàn)其宗旨的保障。在商標法中，主要的利益主體是商標權人、商標商品的消費者以及商標權人的競爭廠商。這三類主體之間存在利益互動關系。這三類主體的利益也需要同時在商標法中得到確保。其中消費者利益比較特殊，它既是保護商標權人利益的產物，也與競爭廠商利益的保護相關。損害

3、任何一方的利益，都將直接或者間接地損害消費者利益。由于在商標法中，商標權人的利益與競爭廠商的利益是直接對抗的——在相同或者類似的商品上競爭者不得使用相同或者近似的商標，以保障商標權人的利益，商標法必須在商標權人和競爭廠商之間進行利益的衡量，確保兩者之間實現(xiàn)利益平衡。從宏觀上說，消費者利益和競爭廠商利益及在此基礎上的促進競爭的利益代表商標法需要實現(xiàn)的一般公眾利益及在此基礎上的更廣泛的公共利益。商標權人的利益需要與這種更廣泛的公共利益實現(xiàn)平

4、衡。一、商標競爭性利益的平衡（一）商標競爭性利益平衡的基本框架市場的存在離不開有效的競爭。在沒有通過競爭產生比較的場合，商標的利益是難以被評估的。然而，將商標的保護直接地延伸到市場卻威脅到競爭，以及它的相關的福利效果。換言之，商標保護作為一種對市場專有控制的法律形式，必然會產生一些反競爭性損失。評估商標法的合理性，需要回答由商標保護滿足消費者的實際需要的效益超過了商標保護的反競爭效果。從以下的討論中可以看出，適當的商標保護是平衡競爭性利

5、益的關鍵。但多大程度的商標保護是合適的，需要在商標保護給商標權人和消費者帶來的競爭性利益與商標壟斷的反競爭性損失之間進行權衡。商標保護會帶來一定的反競爭性損失。評估這一損失可以考慮以下三個因素：（1）具有獨立于商標提供給消費者信息的價值范圍；（2）競爭者開發(fā)一個替代性商品的風險、費用、時間，該替代性商品被消費者確認和接受為由于保護而產生的最初產品的替代品；（3）隨著保護的增加，模仿物成為不斷地增加的不完全替代品的程度。[2]這些因素與商

6、標的保護程度直接相關。商標權的不斷擴張，將使這些因素產生的效率上的損失變得突出。原則上，商標保護本身具有促進有效競爭的機能。不過這種對有效競爭的促進是以必要的反競爭性損失作為代價的。商標的保護需要一些反競爭性的損失，以使未來的競爭者做出更大的努力。然而，反競爭損失畢竟是一種損失。商標的保護給未來競爭者增加了成本和風險，可能增加消費者在市場中購買商品的價格。商標保護總是施加了一些反競爭的3從商標的競爭性利益平衡的方面認識，可以對商標保護服

7、務于提供重要信息的作用、商標確保識別商品的功能的價值有更加深入的理解。商標的識別商品的功能，在商標權獲得、行使和保護的整個過程中會出現(xiàn)不同的情況。從商標權的獲得來說，在包括我國在內的實行注冊原則的國家，“顯著性”便成為商標獲準注冊的基本條件。商標確權的顯著性條件的要求體現(xiàn)了商標法關注競爭性利益的平衡。就商標權的行使與保護來說，商標的競爭性利益的平衡也是以商標具有識別商品的功能為基礎的。通過文字、圖形等構成的商標除了負載商品的特定信息外，

8、它對消費者也有價值。在商標識別功能減弱時，消費者通過商標引導尋找合乎自己需要的商品時遇到了困難，從而需要其他的信息指示來完成商標識別功能被減損的部分，輔以其他信息指示完成商品選購行為。在這種情況下，商標保護應當獲得的潛在的效率降低了。另一方面，這也同時意味著與商標保護相關的反競爭性損失的增強。商標識別功能的減損也意味著增加消費者的搜尋成本。也就是說，對識別功能不夠的商標保護將對消費者和競爭者增加效率損失，這種損失將大于由商標保護提供的潛

9、在收益。從利益平衡方面考慮，這時會要求對商標進行適當限制。3.市場中商標商品受到的混淆達到最小，同時不損害競爭的進入在商標權人的利益、消費者的利益和競爭者的利益互動關系中，如何使三者的利益分配、整合至最佳的程度，是商標法的關鍵性內容。商標為市場中的消費者提供選購商品的信息手段從而有效地促進了滿足社會需要的市場效率。同時，它本身是對市場競爭的直接抑制。商標保護雖然在根本上是在有限的競爭抑制基礎上促進了更大程度的競爭，但在超脫對個人生產者的

10、區(qū)別性產品市場的控制而傾向于不適當的壟斷的情況下，商標保護對競爭性利益的損害以及在在此基礎上對消費者利益的損害也不可忽視。從這個意義來理解，商標保護既可以促進了也可以損害了有效的和合乎需要的競爭性市場的發(fā)展。這樣，創(chuàng)設一個能夠平衡競爭性利益的商標法律制度就變得十分重要。這一平衡機制要求使市場中的商品受到的混淆最小，而又不會損害競爭的進入。即對商品混淆的防止與對有效競爭的促進。侵權商標妨礙了商標權人對產品質量控制的能力，以及消費者憑借商標

11、引導選購商品的效率。國內外商標法都強調防止被混淆的重要性。同時，防止消費者被混淆的利益的保護必須與商標法的“自由競爭目標”相平衡。[3]幾百年來，各國商標法在發(fā)展中貫徹的這一競爭性平衡機制有效地指導和限制了商標保護的擴張。這種競爭性平衡機制集中體現(xiàn)為將商標權限定于合理而適度的范圍內——對待商標這樣的特定的標記或者符號的使用在專有權的授予上實際上沒有期限，但這些標記應具有顯著性、能夠與其他商標注冊人的標記相區(qū)別，并且不會剝奪他人使用已經成

12、為公有領域一部分的單詞或者符號的權利。不過，自二十世紀五十年代以來，商標的實質性的擴張威脅到了這一平衡。這不僅表現(xiàn)在商標權客體的擴展、商標權內容的膨脹，而且表現(xiàn)在立足于防止消費者被混淆和欺騙的商標理論也擴張到商標本身作為財產之上。商標財產化的出現(xiàn)在打破上述傳統(tǒng)的商標競爭性利益平衡的同時，需要在新的基點上重新確立平衡機制。4.商標本身的財產化受到適當限制近些年來，避免消費者在市場中被混淆的商標原則正受到以財產為基礎的商標原理的挑戰(zhàn)。隨著商